Sentencia Civil Nº 86/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 56/2010 de 18 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00086/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 56/2010.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 597/2006.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

Parte recurrente: SERPARLA, S.L.

Procuradora: Mª de los Ángeles Galdiz de la Plaza

Letrado: D. Javier Quiralte Paredes

Parte recurrida: B.P. OIL, S.A.

Procurador: D. Argimiro Vázquez Guillén

Letrada: Dª Irene Muñoz Ruiz

SENTENCIA nº 86/11

En Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Enrique García García, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 597/2006 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Siete de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día veintitrés de enero de dos mil nueve.

Ha comparecido en esta alzada la parte demandante SERPARLA, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María de los Ángeles Galdiz de la Plaza y asistida del Letrado D. Javier Quiralte Paredes, así como la demandada, B. P. OIL, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén y asistida de la Letrada Dª Irene Muñoz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por SERPARLA, S.L. contra B.P. OIL, S.A. debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de todas las pretensiones contra ella formuladas, con expresa imposición en costas a la parte actora".

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día diecisiete de noviembre de dos mil once.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. A través de la demanda interpuesta por SERPARLA, S.L. contra B.P. OIL, S.A. se ejercitaron las siguientes acciones:

(i) Acción de nulidad del Contrato de Arrendamiento/Subarrendamiento firmado en fecha 27 de junio de 1996 y su modificación de fecha 21 de enero de 1999 por ser incompatible con el artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea (TCE) y contravenir normativa comunitaria derivada (Reglamentos CE nº 1984/83, de 22 de junio y CE nº 2729/1999, de 22 de diciembre de la Comisión).

(ii) Acciones por infracción de la Ley de Competencia Desleal (artículos 15 y 16 ).

(iii) Acciones de resarcimiento de daños y perjuicios por importe de 2.310.296,40 euros más los intereses que legalmente corresponden, así como los demás perjuicios que se generen hasta el cese de la práctica ilícita por la demandada al amparo de lo dispuesto en el artículo 81 del Tratado (TCE) así como lo establecido en el artículo 18.5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD ).

La pretensión de nulidad se fundamenta en dos extremos. El primero es la excesiva duración del contrato, que vulnera la norma aplicable al exceder del plazo de diez años que contempla el Reglamento CE nº 1984/83, de 22 de junio, relativo a la aplicación de art. 81.3 del Tratado a determinados acuerdos de compra en exclusiva. El segundo es la imposición de precios de venta al público por parte de la operadora B.P OIL ESPAÑA, S.A. (en adelante B.P.).

La Sentencia dictada en la primera instancia resultó íntegramente desestimatoria. Tras analizar la duración del contrato considera que el supuesto de autos encuentra plena acogida en el régimen excepcional de los arts. 10 y 12 del citado Reglamento , al recibir la actora una sustanciosa compensación económica -más de 163 millones de pesetas- para la construcción de la estación de servicio. El negocio jurídico complejo concertado por las partes dista de ser un mero artificio defraudatorio para eludir la aplicación del límite temporal de diez años. Por otra parte, la vigencia del contrato por un plazo superior al contemplado legalmente no daría lugar a la nulidad del mismo sino a su adaptación al límite temporal del Reglamento 2790/99 , que sustituía al anterior.

Por cuanto se refiere a la imposición de precios, entendidos como precios de reventa o de venta al público, el sistema de venta en firme pactado por las partes establecía una doble modalidad en la determinación del precio de adquisición por el subarrendatario según existiera o no acuerdo y, para el supuesto en que no se alcanzara ningún acuerdo, se mantenía el sistema originariamente previsto en el párrafo final de la cláusula octava del contrato de 27 de junio de 1996 . La modificación del régimen jurídico no entrañaba cambio alguno en la equivalencia de las prestaciones y ello no contraviene ninguna normativa relativa a la libre competencia.

SEGUNDO. Frente a la Sentencia dictada se alza el recurso alegando, en lo sustancial, los extremos en que basaba su pretensión relativos, por un lado, a la duración de la exclusiva de suministro y, por otro, a la fijación indirecta por parte de B.P. de los precios de venta al público de los productos. Hemos de destacar que la propia parte apelante delimita los términos del recurso interpuesto, centrado exclusivamente en la incompatibilidad del contrato con el artículo 81 TCE y la contravención de los Reglamentos de la Comisión Europea 1984/83, de 22 de junio y 2790/1999, de 22 de diciembre. Así lo hace de manera expresa en el encabezamiento del recurso de apelación (f. 264) pese a alguna alusión esporádica y equívoca en el desarrollo del mismo a la Ley de Competencia Desleal, confusión que podría generar indefensión en la parte apelada, que formula su contestación sobre los términos previamente delimitados por la apelante. En consecuencia debemos analizar los extremos en que se basa el recurso desde la perspectiva de las citadas normas europeas de competencia.

Dejando de lado los aspectos indicados como antecedentes de la relación existente entre las partes, en cuanto no resultan relevantes para resolver las cuestiones controvertidas, debemos referirnos a los términos en que fueron suscritos los contratos objeto de las actuaciones.

SERPARLA, S.L. (en adelante SERPARLA), a través de un convenio suscrito con el Ayuntamiento de Parla recibió el uso privativo del solar situado en el Recinto Ferial (carretera Parla-Pinto Km. 1) por un periodo de 99 años, con prohibición de cesión de la concesión administrativa a terceros.

Con fecha 27 de junio de 1996, B.P. y SERPARLA suscribieron un contrato denominado "Contrato de Arriendo/Subarriendo" respecto de la estación de servicio a construir en la citada parcela. El contrato se acompaña de diversos anexos: I (Arrendamiento), II (Subarrendamiento), III (Abanderamiento y Suministro) y IV (Condiciones de Suministro). En virtud del contrato de arrendamiento SERPARLA cede en arrendamiento a B.P. la estación de servicio por un periodo de 25 años a contar desde su puesta en funcionamiento, recibiendo a cambio 1) una renta única de 43.050.000 pesetas, pagadera a la fecha de apertura de la estación de servicio y 2) una renta anual de 1.000.000 pesetas.

B.P. se obligaba al pago de 120.000.000 pesetas para la construcción de la estación de servicio en los plazos fijados en el contrato.

De manera simultánea B.P. subarrienda la estación de servicio a SERPARLA por idéntico periodo de 25 años, a contar desde su apertura, abonando por tal concepto una renta anual de 1.000.000 pesetas.

SERPARLA asume la obligación de abastecerse exclusivamente de combustibles suministrados por B.P. durante el periodo del subarriendo, actuando como comisionista del distribuidor, detrayendo del precio de venta un porcentaje en concepto de comisión. En el punto 8 de la estipulación octava del Anexo II se dispuso la posibilidad de sustituir el régimen de comisión por el de "venta en firme", añadiendo lo siguiente:

"En tal caso, los precios de adquisición por EL SUBARRENDATARIO se fijarán de mutuo acuerdo por las partes en términos que permitan obtener con la reventa de los productos unos márgenes comerciales no inferiores a la media de los que vengan obteniendo otros revendedores en el mismo área geográfica y comercial. En tanto no se establezcan los precios de mutuo acuerdo, el precio aplicable desde que se acuerde el cambio de régimen será el resultante de detraer el precio de venta al público recomendado por el suministrador el importe de la comisión que últimamente viniera percibiéndose por EL SUBARRENDATARIO".

Para el caso de que llegado el 31 de diciembre de 1996 no hubieran sido obtenidas las autorizaciones administrativas pertinentes, las partes acordaban dejar sin efecto los contratos de arrendamiento y subarrendamiento, siendo entonces de aplicación el contrato de abanderamiento y suministro que figura como Anexo III al contrato marco (f. 66), resultando como condiciones económicas para la modalidad de "venta en firme" las tarifas oficiales de precios que se apliquen de buena fe a estaciones de servicio del resto de compañías operadoras en la misma zona geográfica , entendiéndose como límites de la zona geográfica y comercial las tres estaciones de servicio más próximas a la estación. No obstante, las partes continuaron sometiéndose a la relación arriendo/subarriendo, resultando pacífica esta cuestión.

Llegado el plazo fijado no fue posible obtener las preceptivas licencias, de manera que la actividad en la estación de servicio comenzó el día 14 de diciembre de 1998.

SERPARLA solicitó en fecha 18 de enero de 1999 la modificación del régimen de abastecimiento a la modalidad de compra en firme. Ambas partes suscribieron un nuevo contrato de fecha 21 de enero de 1999 (ff. 75 y ss.), con efecto a partir del 25 de enero de 1999 con las siguientes condiciones económicas:

"El precio de cada una de las clases de carburantes y combustibles objeto de suministro que SERPARLA abonará a BP OIL ESPAÑA, S.A. será la media aritmética de los precios, hallada para cada una de las clases de los indicados productos, a los que otras compañías vendan los mismos, a las estaciones de servicio próximas a la que es objeto de contrato y que son las siguientes:

- E.S. JISA 4, Ctra. Toledo Km. 18,700 (margen derecho) Fuenlabrada.

- E.S. JISA 1, C/ Real s/n Parla.

En el supuesto de que cualquiera de dichas estaciones fuese cerrada o, por cualquier causa, dejase de expender, temporal o definitivamente, carburantes y combustibles se tomará, a efectos de determinar la media aritmética a que se refiere el párrafo anterior, la estación que, en línea recta se encuentre a menos distancia de la estación objeto de este contrato, excluyendo, lógicamente, las estaciones anteriormente relacionadas."

En dicho contrato se mantenía la vigencia del apartado 8 de la estipulación octava del Anexo III al contrato de 27 de junio de 1996 (f. 37), que establece lo siguiente:

"Los precios de adquisición por EL SUBARRENDATARIO se fijarán de mutuo acuerdo por las partes en términos que permitan obtener con la reventa de los productos unos márgenes comerciales no inferiores a la media de los que vengan obteniendo otros revendedores en el mismo área geográfica y comercial. En tanto no se establezcan los precios de mutuo acuerdo, el precio aplicable desde que se acuerde el cambio de régimen será el resultante de detraer el precio de venta al público recomendado por el suministrador el importe de la comisión que últimamente viniera percibiéndose por el subarrendatario".

Esta segunda modalidad de determinación del precio de adquisición de los productos fue la que se vino manteniendo a falta de mutuo acuerdo.

TERCERO. En lo que respecta a las normas en que se basa la nulidad, resulta aplicable el artículo 81 TCE , actualmente art. 101 TFUE , que establece que serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común.

Los acuerdos o decisiones prohibidos serán nulos de pleno derecho.

No se trata de una prohibición absoluta, puesto que determinados acuerdos o categorías de acuerdos pueden resultar autorizados, como señala el apartado tercero del citado precepto. Se permite así una cierta restricción de la competencia cuando se obtienen beneficios alternativos de mayor significación en atención a determinados fines económicos o sociales.

A partir del Reglamento del Consejo núm. 19/65, de 2 de marzo de 1965 , se autorizó a la Comisión para establecer exenciones por categorías de acuerdos. Si en las exenciones individuales es preciso realizar un examen caso por caso de los acuerdos, en las exenciones por categorías este examen se realiza a priori y con carácter general, al fijarse por la Comisión las reglas a que deben atenerse los acuerdos que entrasen en la respectiva categoría para evitar la prohibición del artículo 81.1 del TCE . La finalidad de este tipo de reglamentos no es tanto regular una disciplina como el establecimiento de unos límites a la autonomía de la voluntad desde la perspectiva del Derecho de la competencia. Este régimen incide en el Derecho privado por medio de normas de orden público a las que deben acomodarse tanto los nuevos contratos como los ya existentes a la hora de entrar en vigor el reglamento.

En el Derecho derivado resultan de aplicación dos Reglamentos de la Comisión que establecen exenciones por categorías: El Reglamento (CEE) núm. 1984/1983 de la Comisión, de 22 de junio de 1983 , relativo a la aplicación del artículo 85 del Tratado (posterior artículo 81 ) a determinadas categorías de acuerdos de compra en exclusiva, y el Reglamento (CE) núm. 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999 , relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas.

No se discute aquí el requisito de la afectación al comercio entre los Estados miembros. El artículo 81.1 TCE declaraba prohibidos los acuerdos entre empresas y las decisiones de asociaciones de empresas que, teniendo una finalidad o produciendo un efecto anticompetitivo, "sean susceptibles de afectar al comercio entre los Estados miembros". Este criterio sirve para delimitar el ámbito de aplicación de las normas en materia de control de conductas. Como señaló el TJCE (que con el Tratado de Lisboa pasa a denominarse Tribunal de Justicia de la Unión Europea, institución integrada por el Tribunal de Justicia, el Tribunal General "Tribunal de Primera Instancia en el TCE" y los Tribunales especializados "en sustitución de las Salas jurisdiccionales") "la expresión afectación va dirigida a delimitar la esfera de aplicación de las normas comunitarias en relación con las legislaciones nacionales" - Sentencia de 6 de marzo de 1964 , As. Zoja-. Este criterio se reitera en las Sentencias de 13 de julio de 1966, As. Grundig/Costen y de 16 de julio de 1981 , As. Sajonia/Poidomani, entre otras.

La "afectación" implica la alteración o modificación del comercio que sea capaz de dificultar el funcionamiento del mercado único, pero no se debe confundir la afectación al comercio con la de la competencia. Dicha afectación puede ser real o potencial, y sus efectos han de ser significativos - STJCE de 9 de julio de 1969 , As. Völk/Vaervaecke-. La Comunicación de la Comisión Europea de 27 de abril de 2004, sobre la aplicación del requisito de la afectación del comercio intracomunitario, utiliza un criterio cuantitativo para medir su importancia, basado, de un lado, en las cuotas de mercado de las empresas partícipes en la práctica anticompetitiva y, de otro, en el volumen de negocio que representan las mismas. Añade dicha comunicación (49) que la apreciabilidad o los efectos significativos deben considerarse siempre en su contexto económico y jurídico y en el caso de acuerdos verticales puede ser necesario tener en cuenta el efecto acumulativo de las redes paralelas.

El Tribunal Supremo, ya en su Sentencia de 2 de junio de 2000 , estimó que en el ámbito de la distribución de combustibles, un único acuerdo puede quedar tanto dentro de la aplicación del Tratado como de la Ley de Defensa de la Competencia, incluso cuando se trata de empresas en un mismo Estado y en un ámbito geográfico localizado, debido al poder de los acuerdos de compra exclusiva como barrera de entrada de nuevos proveedores, tanto más si el mercado de referencia presenta una clara tendencia al oligopolio.

Los acuerdos examinados tienen como característica la exclusividad del suministro de carburantes que se expendan en la estación de servicio, de manera que se engloban en la definición de cláusulas de no competencia.

Señalado lo anterior, debemos contemplar en primer lugar los extremos del recurso relativos a la duración del contrato suscrito entre SERPARLA y B.P.

En lo particularmente relevante, el Reglamento num. 1984/1983, en vigor hasta el 31 de diciembre de 1999 , en lo relativo a los acuerdos sobre estaciones de servicio, establecía en su artículo 12 una duración máxima de 10 años. Su apartado 2 contemplaba una excepción:

"cuando el acuerdo se refiera a una estación de servicio que el proveedor haya arrendado al revendedor o cuyo usufructo le haya concedido de hecho o de derecho, se le podrán imponer al revendedor las obligaciones de compra exclusiva y las prohibiciones de competencia contempladas en el presente Título, durante todo el período durante el cual explote efectivamente la estación de servicio".

Tanto la evolución sufrida en el Derecho de la competencia como el acervo comunitario de treinta años de jurisprudencia se reflejan posteriormente en el Reglamento 2790/1999, que sustituye al anterior (y a los Reglamentos 1983/1983 y 4087/1988). Su artículo 12.2 establece un período transitorio, hasta el 31 de diciembre de 2001, en el que los acuerdos en vigor que cumplan las condiciones establecidas en el Reglamento núm. 1984/83 , pero no las del nuevo, gozarían de la exención hasta la mencionada fecha límite.

En relación a la duración del contrato considera la recurrente que la duración prevista de 25 años no puede acogerse al régimen excepcional dispuesto en el Reglamento núm. 1984/83 en cuanto los contratos de arrendamiento y subarrendamiento simultáneos constituyen una absoluta ficción legal con el único objeto de escapar a la normativa comunitaria. Las cantidades satisfechas en concepto de arrendamiento (43.050.000 pesetas) y construcción de la estación de servicio (120.000.000 pesetas) no representan otra cosa que las ventajas económicas y financieras previstas en el artículo 10 del Reglamento para que resulte inaplicable el apartado 1 del artículo 85 (después 81 ) del Tratado. Añade que el conjunto de la inversión de SERPARLA en activos fijos ascendió a 1.625.955,51 euros, equivalente a más de doscientos setenta millones de pesetas y que SERPARLA no necesitaba ninguna financiación o ayuda para la construcción de la estación de servicio.

Si tenemos en cuenta que la renta anual a percibir por el arrendamiento, que ascendía a 1.000.000 pesetas, es la misma que se establece para el subarriendo, debemos concluir que se trata de una operación neutra de la que únicamente, en todo caso, resulta una contraprestación a favor de SERPARLA por el arrendamiento, establecida como "renta fija". SERPARLA era en realidad quien podía disponer de los terrenos, de manera que B.P. nada podía arrendar. Sin embargo, la excepción establecida en el apartado 2 del artículo 12 del Reglamento núm. 1984/83 contempla como presupuesto para imponer la compra en exclusiva durante todo el período de explotación efectiva de la estación de servicio (25 años) que el proveedor (en este caso B.P.) haya arrendado la estación de servicio al revendedor (aquí SERPARLA) o cuyo usufructo le haya concedido de hecho o de derecho.

Como quiera que B.P. no podía arrendar la estación de servicio para así superar el límite de diez años que establece la letra c) del apartado 1 del citado precepto se crea artificiosamente una relación de arrendamiento/subarrendamiento.

No obstante lo expuesto, como ya hemos señalado en sentencias anteriores ( Sentencias de 27 de octubre de 2006 y 28 de marzo de 2007 ), si bien relativas a la entrada en vigor del Reglamento núm. 2790/99 , la vulneración del plazo máximo de duración del contrato conforme a lo establecido en los Reglamentos de aplicación del apartado 3 del artículo 81 TCE a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva no supone que la nulidad se propague a la totalidad del contrato, sino únicamente a la cláusula en cuestión, de modo que debe entenderse sustituida por el régimen legal, de diez años en el caso del Reglamento núm. 1984/83 y de cinco años en el caso del Reglamento núm. 2790/99 . Este criterio se sustenta en la distinción entre restricciones especialmente graves, como la fijación del precio de reventa, contempladas en el artículo 4 del Reglamento núm. 2790/99 , y otras menos graves previstas en su artículo 5 , como la duración por encima de los plazos contemplados, a las que resulta aplicable la regla de la separabilidad, de manera que solo se pierde la posibilidad de acogerse a la exención por categorías en relación a la parte del acuerdo que no reúna las condiciones establecidas en el Reglamento (apartados 66 y 67 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 que contempla las Directrices relativas a las restricciones verticales). La regla de la separabilidad es igualmente aplicable al régimen previsto en el Reglamento núm. 1984/83 dado que no es más que expresión del principio favor negotii aplicado al Derecho europeo de la competencia, como destacamos en nuestra sentencia de 13 de octubre de 2008 . El contrato en cuestión es, en consecuencia, un contrato exento de la prohibición contenida en el apartado 1 del art. 81 TCE .

Los Reglamentos comunitarios analizados contemplan tanto cláusulas blancas, como grises y negras. El Derecho comunitario no impone la nulidad total del contrato en cualquier caso. En concreto, la regla de la separabilidad no surge ex novo a partir del Reglamento núm. 2790/99 o de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 -Directrices relativas a las restricciones verticales- sino que forma parte del acervo comunitario. La STJUE de 30 de junio de 1966 -as. 55/65 , Société Technique Minicre vs. Maschirenbau Ulm GMBH- recuerda que el antiguo artículo 85 solo puede ser interpretado en función de su finalidad comunitaria, de modo que la nulidad de pleno derecho se aplica únicamente a aquellos elementos del acuerdo afectados por la prohibición o al acuerdo en su totalidad si no es posible separar dichos elementos del acuerdo mismo. El resto de disposiciones contractuales no afectadas por la prohibición quedan fuera del Derecho comunitario. En el mismo sentido el TJUE en su Sentencia de 14 de diciembre de 1983 -as. 319/82 , Société de Vente de Ciments et Bétons de l¿Est SA vs. Kerpen Kerpen GMBH und Co. KG.- establece lo siguiente:

"La nulidad de pleno derecho prevista en el ap. 2 del artículo 85 del tratado sólo afecta a las disposiciones contractuales incompatibles con el ap. 1 del art. 85 . Las consecuencias de esta nulidad respecto a los demás elementos del acuerdo (.) no están reguladas por el Derecho comunitario. El órgano jurisdiccional nacional debe apreciar dichas consecuencias conforme a su propio derecho. La nulidad solo afecta a las disposiciones incompatibles con el Tratado. Las consecuencias respecto a los demás elementos del acuerdo no están reguladas en el Derecho comunitario".

Más recientemente el TJUE, en su Sentencia de 11 de septiembre de 2008, -as. 279/06 - reitera, en relación a los contratos de distribución de combustibles, los fundamentos expuestos:

"La nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 81 CE, apartado 2 , únicamente afecta a un contrato en su integridad cuando las cláusulas incompatibles con el apartado 1 del mismo artículo no pueden separarse del propio contrato. En caso contrario, las consecuencias de la nulidad respecto de todos los demás elementos del contrato no están comprendidas en el ámbito del Derecho comunitario".

El propio Tribunal Supremo, en su Sentencia de 30 de julio de 2009 , señala que "la Jurisprudencia del TJCE es clara en el sentido de que la nulidad del art. 81.2 TCE se aplica únicamente a aquellos elementos del acuerdo afectados por la prohibición establecida en el apartado 1 del mismo artículo o al acuerdo en su totalidad si no es posible separar dichos elementos del propio acuerdo (por todas, STJCE 11 de septiembre de 2008 )".

De lo expuesto se desprende que, bajo la vigencia del Reglamento núm. 1984/83 es aplicable la regla de la separabilidad a las cláusulas no especialmente graves, como la de duración del pacto de exclusiva. La nulidad de la cláusula no afecta al acuerdo o contrato en su conjunto, que sigue amparado por el Reglamento. Los efectos de dicha nulidad sobre el contrato se determinan por el Derecho nacional. El contrato queda integrado por el plazo máximo de duración previsto en el Reglamento en aplicación del principio favor negotii. No puede además reputarse la aplicación de los plazos máximos contemplados contraria a la intención de las partes en orden a la subsistencia del contrato, en cuanto la titular de la estación de servicio precisamente pretendía desvincularse de una relación tan prolongada y la operadora conviene en la aplicación de la duración máxima prevista en el Reglamento núm. 2790/99 . Cuestión bien distinta son las consecuencias liquidatorias de la extinción del contrato, de las que se conoce en otro procedimiento instado por la compañía operadora. El efecto integrador se basa en la existencia de normas de orden público, de manera que se sustituyen los contenidos ilícitos de origen convencional por el régimen imperativo, teniendo en cuenta la función integradora de la ley -art.1258 CC-, efecto que, como se indicó, se rige por el Derecho nacional.

En definitiva, las restricciones menos graves solo provocan la nulidad de la cláusula por imposibilidad de aplicar la exención a la obligación que de ella resulta, pero no la nulidad del contrato en su totalidad, lo que supone que en el supuesto que nos ocupa la única consecuencia es que el contrato vendría limitado a una duración de diez años desde que comenzó a producir sus efectos según lo estipulado por las partes (en fecha 14 de diciembre de 1998).

El Reglamento núm. 2790/99 limitaba el plazo de duración de los contratos a cinco años (artículo 5, apartado a). No existe obstáculo alguno para la aplicación de su régimen transitorio, puesto que el contrato suscrito entre SERPARLA y B.P. no podía reputarse nulo en su conjunto, de manera que su cláusula de duración -único aspecto al que alcanzaba la nulidad- quedaba suplida por el límite de diez años previsto en el anterior Reglamento, resultando el acuerdo de este modo amparado por las condiciones establecidas en el mismo. Lo relevante para la aplicación del régimen transitorio es el acuerdo en su conjunto, plenamente válido y eficaz con la modificación relativa a su plazo de duración. A partir de la entrada en vigor del nuevo Reglamento núm. 2790/99 no quedaba amparada la cláusula relativa a la duración del contrato en el nuevo Reglamento, con la consecuente aplicación de la regla de la separabilidad de las restricciones no especialmente graves y la limitación del plazo de duración a cinco años.

En consecuencia de lo expuesto, no puede reputarse nulo el contrato suscrito entre las partes, sin perjuicio de su extinción a la conclusión del plazo máximo de duración fijado en el Reglamento núm. 2790/99 .

CUARTO. Por cuanto se refiere a la imposición del precio de reventa o de venta al público, hemos de examinar únicamente la cláusula que en lo relativo a la adquisición de combustibles se venía aplicando, quedando excluido cualquier otro aspecto de naturaleza estrictamente contractual.

El TJUE se ha pronunciado en relación a las cláusulas de fijación del precio de reventa en sus Sentencias de 11 de septiembre de 2008 y 2 de abril de 2009. En principio , no pueden acogerse a los Reglamentos núm. 1984/83 y núm. 2790/99 los acuerdos por los que el proveedor fija el precio de venta al público o impone un precio de venta mínimo, aunque el proveedor es libre de recomendar al revendedor un precio de venta o de imponerle un precio de venta máximo. La manera de calcular el precio de venta recomendado carece de relevancia, siempre que se deje al revendedor un margen de libertad para determinar efectivamente el precio de venta, si bien no se da tal libertad cuando el proveedor impone al revendedor un margen de distribución fijo del que no puede apartarse. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar las modalidades de fijación del precio de venta al público y en concreto verificar, teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal, si el precio de venta al público recomendado por el suministrador no constituye en realidad un precio de venta fijo o mínimo. Asimismo incumbe al órgano jurisdiccional nacional examinar si el revendedor tiene una posibilidad real de disminuir ese precio de venta recomendado comprobando, en particular, si tal precio de venta al público no se impone, en realidad, a través de medios indirectos o subrepticios, como la fijación del margen de distribución del revendedor o del nivel máximo de las reducciones que puede conceder a partir del precio de venta recomendado, la formulación de amenazas, intimidaciones o advertencias, la previsión de sanciones o el ofrecimiento de incentivos. La fijación del precio de venta al público, aun cuando constituya una restricción de la competencia expresamente prevista en el artículo 81 TCE, apartado 1 , letra a), -actual art. 101 TFUE - sólo supone que el contrato incurra en la prohibición si se reúnen todos los demás requisitos para la aplicación de ésta.

El Reglamento núm. 2790/99 establece, en su artículo 4 , letra a), que la exención por categorías no se aplica a los acuerdos verticales que tengan por objeto " la restricción del comprador de determinar el precio de venta". No obstante, el referido artículo del Reglamento 2790/99 admite que el proveedor imponga precios de venta máximos o recomiende un precio de venta, siempre y cuando "éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes".

Lo expuesto, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2010 , impone analizar el contrato litigioso, en averiguación de si su clausulado permite al recurrente vender los productos a un precio inferior o superior al recomendado por la proveedora demandada.

Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en relación a cláusulas que contienen márgenes fijos que sirven para establecer el precio de adquisición de los combustibles que se descuentan del precio de venta recomendado, entre otras en sus Sentencias de 23 de enero de 2009 , 16 de octubre de 2009 y 30 de octubre de 2009 , considerando que no se da una fijación de márgenes constitutiva de un medio indirecto de imposición del precio de venta "fijo", sino, por el contrario, lo que existe es una indicación de un precio de venta recomendado, fijado en atención a los precios de la competencia, y una utilización de unos márgenes "fijos" en cuanto que unitarios, pero no imperativos, que sirve para establecer el precio de compra.

En el caso que nos ocupa es indudable que las comunicaciones dirigidas a la sociedad titular de la estación de servicio se refieren a precios de venta al público recomendados. Por otra parte, los márgenes aplicados se utilizan para determinar el precio de compra de los combustibles a la operadora y provienen de las antiguas comisiones dado el régimen inicialmente aplicado a la relación. En ningún caso el margen de venta se ha impuesto a la apelante, puesto que podía determinar libremente el precio de venta al público.

No hay duda de que pueden existir medios indirectos de fijación del precio de reventa, como los que se contemplan en la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 (47), pero el hecho de que un precio de venta máximo o recomendado implique fijación del precio de reventa debe acreditarse convenientemente, sin que pueda admitirse que la aplicación de descuentos fijos al precio de venta al público recomendado pueda dar lugar sin más a tal conclusión, especialmente cuando es necesario un análisis económico de la relación concreta que une a las partes y una prueba precisa que determine los parámetros y criterios que se utilizan para alcanzar dicha conclusión. El referido automatismo no es aceptable. La pericial practicada a instancia de la apelante no tiene por objeto acreditar estas circunstancias, sino determinar el importe de los daños y perjuicios que pretendidamente se habían ocasionado. Es más, lo que subyace a dicho cálculo, como se desprende de la comparación entre los precios de compra aplicados por B.P. a SERPARLA y los aplicados por REPSOL a otras Estaciones de Servicio de la Comunidad de Madrid (pg. 7 del informe pericial aportado por la demandante como doc. núm. 35 bis, ff. 93 y ss.), es que se considera que el precio de compra es elevado. Se calcula de este modo lo que se considera "el sobreprecio cobrado por B.P. a SERPARLA". Este planteamiento difiere considerablemente del correspondiente a la fijación del precio de reventa. La cuestión relativa a la fijación de un precio elevado de compra o adquisición de los combustibles (que puede sustanciarse desde diversos ámbitos, entre otros el estrictamente contractual) es un aspecto distinto de la fijación del precio de reventa.

En consecuencia, procede igualmente la desestimación del motivo que se refiere a la fijación del precio de reventa.

QUINTO. Visto lo expuesto el recurso debe ser desestimado, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por SERPARLA, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Siete de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes, con imposición a la parte apelante de las costas derivadas del recurso.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.