Sentencia Civil Nº 86/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 231/2009 de 18 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00086/2011

Rollo Núm. ............. 231/2009.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Talavera de la Reina.-

J. Ordinario Núm.......... 109/2008.-

SENTENCIA NÚM. 86

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERA

En la Ciudad de Toledo, a 18 de abril de dos mil once.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 231/2009, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, en el juicio Ordinario núm. 109/2008, sobre reclamación de cantidad, en el que han actuado, como apelante Braulio , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Tardío Sánchez y defendido por el Letrado Sr. García Sánchez; y como apelado Promociones Paraíso de Cazalegas S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Sra. López Blanco y defendido por el Letrado Sr. Camacho García Muro.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha 17 de noviembre de 2008, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que se desestima íntegramente la demanda formulada por la procuradora Sra. Martínez Gutiérrez en nombre y representación de don Braulio contra "Promociones Paraíso de Cazalegas, sl", condenando al demandante al pago de las costas causadas en este procedimiento."

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Braulio , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que por error en la valoración de la prueba recurre el demandante, comprador de una vivienda, la sentencia que decretara la acción de resolución del contrato y la indemnización de la cantidad pedida en concepto de arras penitenciales.

Las cláusulas contractuales que hacen referencia a las arras son la CUARTA y QUINTA del contrato fechado a 21 Sept 2006, que textualmente dicen:

1.- Don Braulio , abonara en el momento de la firma del presente documento, la cantidad de QUINCE MIL EUROS (150000 euros). Dicha cantidad se hace entrega a cuenta del precio de pactado de compraventa.

2.- Ambas partes de manera expresa manifiestan que la presente compraventa es firme y compromete a la parte compradora y vendedora a ejercer la misma, penalizándose el incumplimiento con la pérdida de las cantidades entregadas a cuenta por la parte compradora, si esta incumple el presente documento, y con la devolución del doble del importe entregado a cuenta si se incumple el presente contrato por la parte vendedora, actuando la presente cláusula como condición resolutoria.

La sentencia de instancia califica dichas arras como confirmatorias penales y desestimando, como desestima, el incumplimiento alegado por el demandante, absuelve a la demandada con imposición de costas al actor.

La sentencia a dictar en el recurso de apelación se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones hechos valer en el escrito de interposición del recurso y en relación en los de oposición, desde lo precedente es ya de señalar que como bien señala la parte apelante en el escrito de interposición del recurso la cuestión controvertida se centra en la consideración que debe atribuirse al hecho de la entrega de un dinero por parte del comprador bien como arras confirmatorias o bien como arras penitenciales, desde lo cual que procede hacer unas consideraciones en orden a las arras y al respecto es de señalar con la STS de 29 de junio de 2009 , como más próxima en el tiempo, como es doctrina constante, con cita de la STS de 24 de marzo de 2009 y las que ésta cita de 20 de mayo de 2004 , que a su vez menciona la de 24 de octubre de 2002 , que «ante la imposibilidad de dar concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el art. 1454 », señalando también la antedicha Sentencia que «las arras o señal que, como garantía permite el art. 1454 , tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido según declararon las sentencias de 24 de noviembre de 1926 , 8 de julio de 1945 , 22 de octubre de 1956 , 7 de febrero de 1966 y 16 de diciembre de 1970 , entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado ( sentencia de 10 de marzo de 1986 ")», en este mismo sentidos SSTS el mismo sentido SSTS 12-7-1986 , 30-4-1988 , 9-3-1989 , 12-12-1991 , 31-7-1992 , 11-12-1993 , 21-6-1994 , 15-3-1994 , 22-4-1995 , 23-7-1999 , y sigue indicando la referida sentencia, en otras palabras, y como señala la Sentencia de 31 de julio de 1993 , « el contenido del artículo 1454 del Código Civil EDL 1889/1 no tiene carácter imperativo, sino que, por su condición de penitencial, para que tenga aplicación es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de una manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio, ya que, en otro caso, cualquier entrega o abono habrá de valorarse y conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo».

La cláusula IV establece que la cantidad de 15.000 euros que el comprador abona a la firma del contrato (21 Septiembre 2006) se hace " a cuenta del precio pactado de la compraventa", y en la cláusula V se establece que dicha cantidad se pierde por el comprador si se incumple o se devuelve doblada por el vendedor si éste es el que incumple, señalándose expresamente que se "penaliza" el incumplimiento. No hay expresión de desistimiento unilateral, sino de incumplimiento contractual, y tampoco se pacta expresamente esa posibilidad.

"Lo hasta ahora expuesto ha de conectarse, para dar solución a la controversia suscitada en el presente recurso, con la también reiterada jurisprudencia, cuya absoluta notoriedad excusa una cita pormenorizada, relativa a que la interpretación de los contratos, a cuyo ámbito pertenece la determinación del carácter que las partes quisieron atribuir a la estipulación de arras, es función privativa de los juzgadores de la instancia, cuyo resultado exegético ha de ser mantenido en casación, a no ser que el mismo sea notoriamente erróneo, ilógico o conculcador de algún precepto hermenéutico.

La proyección de la meritada doctrina al presente caso conduce a mantener la calificación de arras confirmatorias que hace la Sentencia recurrida por resultar acorde con la jurisprudencia hasta ahora reseñada, ajustarse a una correcta e integradora interpretación del contrato suscrito y no presentar visos de ilogicidad. Ciertamente, que la literalidad de la cláusula 5ª del documento privado apunte a la intención de las partes de sancionar el incumplimiento con la pérdida de lo entregado, para caso de que aquel fuera imputable al comprador, o con la devolución del doble de lo recibido, si lo fuera a la parte vendedora, no determina -en contra de la tesis del recurrente- la existencia inequívoca de unas arras de carácter o naturaleza penitencial, en la medida en que aquella previsión no es exclusiva de estas sino que encaja también en las de carácter penal, las cuales, a diferencia de las penitenciales, se pactan como simple garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, pero no al objeto de que las partes puedan desistir lícitamente del contrato con tal proceder. ( S.T.S.29 Junio 2009 )."

SEGUNDO: Que con independencia del carácter que se otorgue a las arras, lo que en el presente pleito se discute es el cumplimiento o incumplimiento del contrato, quedando la primera cuestión en un segundo plano, ya que para el caso de incumplimiento por cualquiera de las partes (compradora o vendedora) las consecuencias están expresamente pactadas: pérdida de la cantidad entregada a cuenta en el primer caso y, devolución del doble de lo recibido en concepto de parte del precio en el segundo. Como quiera que la sanción (15000 euros) no puede considerarse excesiva en función al precio total del inmueble (189.318 euros), y por ende no es moderable, pierde relevancia la naturaleza de las arras.

Y el actor achacó el incumplimiento de la demandada Promociones Paraíso S.L, a un doble motivo: que la vivienda no fue entregada en la fecha pactada y que se entregó cosa diferente a la comprada.

La sentencia analiza los dos motivos de resolución y llega a la conclusión de que el plazo de entrega no se ha incumplido gravemente si se tiene en cuenta que en el contrato se fijaba un plazo aproximado de 15 meses desde la obtención de la licencia municipal de obras, y que por acuerdo de las partes (último párrafo del hecho QUINTO de la demanda) ese plazo comenzaba el 21 de septiembre de 2006, fecha de la firma del contrato, finalizado los quince meses el 21 Diciembre 2007, pero que en el contrato, cláusula XII se establecía, el adjetivo, "aproximado".

El comprador fue requerido para la entrega de la vivienda por burofax de 9 de abril 2008, es decir, a tres meses y medio de los quince meses señalados en el contrato.

Esa diferencia de tres meses y medio, es estudiada por la sentencia recurrida y considerada justificada en virtud de la prueba practicada (testifical y pericial), porque existieron causas técnicas que, siendo imprevisibles retrasaron un poco la cimentación de la obra y porque el plazo tampoco era esencial en la presente adquisición de la vivienda dado que estaba en venta (anunciada), es decir, reventa, desde que estaba en construcción.

Lo verdaderamente determinante es si el incumplimiento o los incumplimientos que el adquirente relata en su demanda, son de carácter esencial y permiten por tanto la resolución del contrato, pues como es sabido, no todo incumplimiento permite la resolución del contrato, sino que como decíamos en nuestra sentencia de 29 junio 2006 EDJ 2006/260436 , accionada la resolución del vínculo contractual a través del art. 1.124, CC EDL 1889/1 , lo que importa esencialmente ( STS. 20.6.80 EDJ 1980/19955 , 10.10.82 EDJ 1982/5900 ,18.11.83 , 31.5.85 , 28.2.86 EDJ 1986/1614 , etc .), es la valoración de las conductas refractarias a la ejecución del negocio, estimándose que se patentiza ese incumplir cuando se frustra la legítima expectativa de la parte cumplidora, señalando la STS de 27 septiembre 2007 EDJ 2007/159279 que es doctrina reiterada actualmente que el incumplimiento que da lugar a la resolución es la frustración del fin del contrato -sentido objetivo- tal como recuerdan las sentencias recientes de 13 de mayo de 2004 EDJ 2004/31353 y 5 de abril de 2006 EDJ 2006/48775 , entre otras muchísimas anteriores. En concreto, en relación al retraso en el cumplimiento de la obligación de entregar una vivienda, señala la STS de 5 diciembre 2002 EDJ 2002/54076 , que tanto para los supuestos del ejercicio de la acción resolutoria de la compraventa contemplada en el artículo 1504 del Código Civil EDL 1889/1 , en el supuesto de venta de bienes inmuebles, como el con carácter genérico otorga el artículo 1124 del Código Civil EDL 1889/1 , en el caso de obligaciones recíprocas, para que la resolución pueda ser acogida no es bastante un simple retraso en el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, sino que ha de patentizarse la existencia de una voluntad obstativa al cumplimiento de lo convenido, que por su trascendental importancia pueda justificar su resolución ( Sentencia de 20 de noviembre de 1984 EDJ 1984/7496 ). En un supuesto prácticamente idéntico al que no ocupa, señaló la STS Sala 1ª de 17 diciembre 2008 EDJ 2008/253387 , que no todo incumplimiento conlleva ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización, resultando necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato, pues hallamos ante supuestos en que lo acordado aun puede ser realizado, debiendo determinarse si, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor, es decir, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada. ( S.A.P. Toledo 27 Enero 2010 ).

Por último para concluir con el examen de la Jurisprudencia al respecto, la STS de 5 diciembre 2002 EDJ 2002/54076 , examina un supuesto en que no puede estimarse que el retraso sea irrelevante a efectos de resolución del contrato, pero ello es así porque la cláusula que establece el plazo de entrega aparece con carácter esencial y se ha excedido en el caso examinado en aquella sentencia en más del doble el plazo de entrega pactado por las partes.

Traída la anterior doctrina al caso presente, no cabe duda alguna que el incumplimiento denunciado ni es grave ni afecta a un elemento esencial del negocio como para justificar la resolución del contrato que se pretende. Dice el recurrente que el Juez en un procedimiento civil no puede determinar que el plazo pactado en un contrato de compraventa no es esencial y determinante, pues lo es por establecerlo así la legislación vigente sobre la materia. Nada más lejos de la realidad: la legislación vigente en la materia es el Código Civil EDL 1889/1 , y en este los dos únicos elementos esenciales del contrato de compraventa son la cosa y el precio, y si la propia demandante basa su pretensión de resolución del contrato en que el contrario ha incumplido un elemento como el plazo, que califica de esencial, es evidente que el Juez puede y debe examinar y decidir si en efecto ese elemento es esencial o no. Bien parece que la parte pretende que el juez ha de aceptar sin más lo que se manifiesta en la demanda sin examinarlo, aceptando su planteamiento sin pronunciarse sobre el mismo siquiera

Para la Sala, como también para el Juez de instancia, el plazo de entrega del inmueble no es en este caso en absoluto un elemento esencial del contrato. Así en primer lugar, las partes dedican tan solo la última cláusula del contrato, de dos líneas y media, a la fijación del plazo, señalando además no un plazo exacto igual que señalan un precio exacto, sino uno aproximado de quince meses, siendo evidente que el elemento no es por tanto esencial como lo serían la cosa o el precio, los cuales sería inconcebible que en un contrato de compraventa se fijaran aproximadamente. Si el plazo de entrega es aproximado es porque no es un elemento esencial del contrato. Es cierto que existen otros contratos de compraventa en los que el plazo puede ser un elemento esencial (piénsese en un vestido de novia que se pretende entregar después de la fecha de la boda p.ej.) pero en la venta de viviendas un mero retraso de unos pocos meses no se puede considerar de ordinario como incumplimiento que justifique la resolución del contrato, porque la vivienda, pocos meses después, cumple la misma finalidad para la que fue concebida, siendo a lo sumo de aplicación en estos casos, otros remedios mucho menos drásticos para corregir o paliar el eventual perjuicio que al adquirente le pueda ocasionar la demora (p. ej el pago del alquiler de otra vivienda durante los meses de demora en la entrega, una rebaja en el precio por cada mes de retraso etc).

TERCERO: Que se recurre también por error en la apreciación de la prueba la desestimación de la causa de resolución alegada por la demandante en segundo lugar y consistente en la entrega de una cosa por otra, por haber sufrido el objeto entregado alteraciones substanciales que le hacen distinto a lo que se compró.

Se compró lo que se especifica en la MANIFESTACIÓN TERCERA del contrato, esto es:" Que don Braulio , esta interesado en la adquisición de la vivienda descrita en el proyecto referido del arquitecto Don Justiniano , como vivienda nº 2 y que consta de planta garaje, planta baja y planta primera, con una superficie total construida de 226,46 metros cuadrados", que con mayor precisión se describe en la escritura de obra nueva y división horizontal de 9 de Enero 2007 (Documento nº 5), aduciéndose por el demandante una modificación esencial del objeto de la venta porque él compró una vivienda unifamiliar independiente y se le quiere entregar una vivienda unifamiliar con elementos comunes según se desprende de la escritura de segregación y obra nueva.

El contrato recoge la vivienda unifamiliar (nº 2) de las cuatro que se van a construir en el mismo solar, que consta, de planta garaje, planta baja y planta primera con superficie total construida de 226,46 metros. La escritura de obra nueva y segregación de cada vivienda unifamiliar 205,45 metros cuadrados construidos, mismas plantas, patios delantero y trasero. Ni en el contrato, ni en ninguna otra parte, se especificaba que la vivienda fuera en solar independiente, y sí, sin embargo, se hacía expresa referencial al proyecto realizado por el Arquitecto Sr. Justiniano , proyecto que el demandante no demuestra que se haya alterado.

Se alega también como incumplimiento del demandado la alteración significativa del objeto pactado, diciendo ahora que es el más claro y significativo de los incumplimientos (en la demanda decía que el principal era el retraso ya examinado) y señalando de forma ciertamente desconsiderada que "parece que el Juzgador de primera instancia desconoce lo que es el régimen de división horizontal tumbada y su aplicación en chalets, no en pisos". El motivo no se sostiene en absoluto. La demandante compra una vivienda que se va a construir conforme a un determinado proyecto del arquitecto, y es ella la que debe demostrar que lo construido no se ajusta a lo proyectado, cosa que desde luego no ha hecho. En el contrato se dice además que sobre la parcela del demandado se van a construir cuatro viviendas unifamiliares, haciéndose referencia en todo momento al proyecto y no mencionándose en absoluto ni que las viviendas sean independientes ni mucho menos que no vayan a formar parte de una propiedad tumbada. Si lo vendido fuera una parcela para edificar en ella un chalet, como pretende la demanda y el recurso, no tendría ningún sentido que se mencionara el número de viviendas que se iban a construir en el solar, ni que se numerara la del demandante con el núm. 4. Si se dice cuantas se van a construir sobre el solar, que sigue siendo uno, y se les asignan números, es porque van a formar parte de un conjunto con elementos comunes. Si alguna duda tenía el demandante, le bastaba con acudir al proyecto del arquitecto para conocer lo que compraba.

CUARTO: Que procede imponer al recurrente las costas del recurso por aplicación del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Braulio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha 17 de noviembre de 2008, en el procedimiento Ordinario núm. 109/2008 , de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en au­ diencia pública. Doy fe. En Toledo a 27 de abril de 2011