Sentencia Civil Nº 86/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 512/2010 de 15 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00086/2011

SENTENCIA NÚMERO: 86/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a quince de Febrero de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, en autos nº. 290/10, sobre divorcio, a los que ha correspondido el presente rollo nº. 512/10, en el que es apelante Dª. Claudia , representada por el Procurador D. José María Angulo Saínz de Varanda y asistida por el Letrado D. Carlos del Campo Ardid, y apelada D. Ismael , representado por la Procuradora Dª. Susana Hernández Hernández y asistido por el Letrado D. Francisco Gracia Carabantes, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 6, de los de Zaragoza, se dictó el 7 julio 2010 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que estimo en la forma relatada la demanda interpuesta por Claudia contra Ismael y decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio indicado con los efectos inherentes a tal declaración, acordando como medidas complementarias las siguientes:

1.- Los cónyuges pueden vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, y se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Se atribuye a Claudia el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Zaragoza, junto con el ajuar doméstico, pudiendo la parte contraria retirar las ropas y efectos personales que sean precisos, previo inventario, si así se interesa, tanto de lo que se extrae del domicilio como de lo que queda en el mismo caso de no haberlo efectuado ya.

3.- Respecto de la hija común, con carácter general cada uno de los progenitores contribuirá a sufragar el 50% del importe de los gastos extraordinarios que se produzcan, de tal forma que por tales deben ser entendidos, en principio, aquellos imprevistos, que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole, cuya variedad es tal que, hace imposible su exacta determinación anticipada, aunque ciertamente incluyen los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico, pero no los de colegios o cuidado diario de los hijos menores de edad que deben ser incluidos en su caso en el importe de la pensión que en su día se fije en su caso y que se regula en los arts. 90, 91 y 93 del Código Civil . En todo caso, no se admitirá la reclamación dineraria entre progenitores de ningún caso extraordinario del tipo que sea, que no haya sido previamente consensuado de forma fehaciente entre las partes, o que, a falta de acuerdo, haya sido aprobada su procedencia judicialmente. No se exige tal acuerdo ni tal previa autorización para los gastos extraordinarios médicos urgentes e inaplazables no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico. Las actividades extraescolares, atendida la pensión de alimentos fijada, se reputan, en este caso, como ya incluidas en el importe de la pensión de alimentos y no se consideran por ello como gastos extraordinarios.

4.- Se fija en 800 euros mensuales, actualizable anualmente con efectos de uno de enero de cada año y conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, la cantidad que el progenitor no custodio deberá abonar en concepto de pensión por alimentos para la hija menor de edad, suma que deberá hacerse efectiva en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta que designe el progenitor custodio y en doce mensualidades al año.

5.- Se concede también a la esposa como pensión compensatoria la cantidad de 2000 € mensuales a cargo del esposo y que comenzará a devengarse desde la fecha de esta sentencia sin fijación de limite temporal. El pago de la pensión se efectuará dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta corriente o de ahorros que señale la esposa y la pensión se actualizará cada uno de enero de cada año con arreglo al incremento o variación anual que experimente el índice de precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

No procede adoptar ninguna otra medida de las solicitadas por las partes.

No procede imposición de costas a ninguna de las partes.-".

SEGUNDO .- La representación de la parte actora presentó escrito de preparación del recurso de apelación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición, del que se dio traslado a la parte contraria, presentando ésta dentro del plazo el oportuno escrito de oposición. Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, y aportados nuevos documentos por la Sra. Claudia , por Auto de 28 de Octubre de 2010 se acordó la admisión y unión a los autos de la prueba documental, y no considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 25 enero 2011 para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art. 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la actora la pensión compensatoria que la sentencia de instancia señala en su favor -2000 € mensuales sin limitación temporal-, solicitando su elevación a 5000 € mensuales brutos, o 3768,50 € tras efectuar las oportunas retenciones a cuenta, por doce pagas al año, puesto que así lo pactaron ambos cónyuges.

SEGUNDO.- Dice la recurrente, de un lado, que en las conversaciones previas al planteamiento del divorcio se llegó a un acuerdo con el que se pretendía mantenérsele en las mismas condiciones económicas gozadas con anterioridad -el Sr. Ismael la había dado de alta en la empresa, como trabajadora autónoma, con un sueldo mensual que tras las correspondientes retenciones ascendía a 3678,50 € líquidos por 14 pagas-, acuerdo según el cual, aparte los 800 € de alimentos para la hija común, debería pagarle 3600 € libres de impuestos; y, de otro, que estando de acuerdo con ese montante, el Sr. Ismael quería hacerlo de forma que 1500 € lo fuesen como salario en "Joarjo S.L.", al margen de que realmente no desempeñase ninguna función real en la empresa, salvo que a ésta le fuese mal, en cuyo caso rescindiría el contrato, y 2100 € como pensión compensatoria, salvo reducción de la pensión si el Sr. Ismael venía a peor fortuna.

Ese acuerdo, en los términos que la recurrente expone, no ha quedado acreditado. Y si el Sr. Ismael admitió haber asumido un pago que inicialmente dijo que fue de 3300 € -r.t. 15.02-, luego de 3800 € -r.t. 14.14-y finalmente de 3500/3600 € mensuales -r.t. 16.05-, lo que en realidad se dijo fue que esas cantidades, además de la pensión de la hija -800 € mes-, incluían una pensión compensatoria de 1500 € mensuales, pero limitada en el tiempo -no se precisó cual-, y, además, la continuación de la colaboración de la esposa en la empresa a cambio de un salario de 1500 €, pero siempre que la empresa fuese rentable y diese para pagarlo, no habiéndose firmado el acuerdo porque la actora pretendía que todo fuese pensión compensatoria, y de por vida, pretensión que él rechazó por considerar vinculada la pensión a la marcha de la empresa.

No puede decirse, pues, que el acuerdo fuese el que la recurrente afirma haberse alcanzado, ni que la cantidad que ésta dice asumida, distinta de la que él admite, tenga frente a él eficacia vinculante. Supuesto lo cual, en el trance de señalar una pensión, la que la Sala considera adecuada es la de 2300 € mensuales, independiente del hecho de que la esposa tenga o no salario en la empresa del demandado y sin límite temporal, si se tiene en cuenta, además de los años de convivencia y la dedicación de la Sra. Claudia al cuidado de los hijos, de los que Isabel está aquejada de una enfermedad psiquiátrica y queda bajo su guarda, a) que el acuerdo que ambas partes refieren es posterior al reparto patrimonial de 2008, cuando se le adjudicaron a la Sra. Claudia dos pisos en la CALLE000 , en Zaragoza, un trastero y dos plazas de garaje, y 58.086,01 € en metálico, quedando el Sr. Ismael con las 4400 participaciones de "Joarjo S.L.", de la que es accionista y administrador único, con el apartamento de Panticosa y los otros 58.086,01 €, ascendiendo su nómina en 2009 a 6860 € y a 7000 € mes en 2010, también netos, siempre por 14 pagas, aparte las importantes cantidades, crecientes desde 2004 hasta la actualidad, que a su favor arroja la Cuenta de Resultados (vd folios 383 y 384); y b) que no se dan razones que justifiquen el establecimiento "a priori" de un límite temporal, pues para su introducción el Tribunal Supremo exige que la pensión a señalar constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -"ratio"- de la norma ( SSTS 10-2 y 28-4-05 ), presupuesto que en el caso no puede decirse concurrente cuando la edad de la Sra. Florinda -56 años- y su alejamiento durante 25 años de su profesión de Maestra son circunstancias que hacen presumibles las dificultades que encontrará en la búsqueda de un trabajo estable, suficientemente remunerado y acorde con su preparación. Modificación que surtirá efecto a contar desde la fecha de la presente resolución.

CUARTO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los arts. 394 y 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Claudia contra D. Ismael y la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, que lo es en el único sentido de elevar a 2300 € mensuales la pensión compensatoria señalada a favor de la actora recurrente. Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.