Sentencia Civil Nº 86/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 77/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no: 77/2011

Asunto: Juicio Ordinario no 594/2008

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia No. 1 de Las Palmas

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Dona Emma Galcerán Solsona (ponente)

MAGISTRADOS: Dona María Paz Pérez Villalba

Dona Margarita Hidalgo Bilbao

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a, 29 de febrero de 2012.

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Las Palmas en los autos referenciados (Juicio Ordinario no 594/2008) seguidos a instancia de GUAGUAS MUNICIPAES S.A., parte apelada en esta alzada, representada por la Procuradora Dna. Paloma Guijarro Rubio y asistida por el Letrado D. Castor Benítez Inglot, contra SALCAI-UTINSA, S.A., parte apelante en esta alzada, representado por el Procurador D. Jesús Quevedo Gonzálvez y asistida por el Letrado D. Antonio Inglot Domínguez, siendo ponente la Sra. Magistrada Dna. Emma Galcerán Solsona, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 1 de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la entidad GUAGUAS MUNICIPALES, S.A., representada por la Sra. Procuradora Dna. Celina Padrón Estarriol, frente a la entidad GLOBAL SALCAI UTINSA, S.A., representada por el Sr. Procurador D. Jesús Quevedo Gonzálvez, debo DECLARAR y DECLARO que la demandada adeuda a la demanadnte la suma de DOS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (2.989.680,20 euros); debo CONDENAR y CONDENO a la demandada a abonar a la demandante la cantidad anteriormente determinada más los intereses conforme al fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

En cuanto a las costas, deberá estarse a lo dispuesto en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 3 de junio de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 2 de febrero de 2012 .

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia que estimó parcialmente la demanda, se solicita la revocación de la misma, acordando en su lugar la desestimación de la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas de ambas instancias; habiéndose solicitado por la apelada la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia.

Entrando en el análisis del recurso de apelación, debe ponerse de relieve en primer término que en el escrito de interposición del recurso se contienen diversas referencias al escrito de contestación a la demanda, presentado en su día por la aquí parte apelante, en los apartados 1o al 7o del escrito de interposición del recurso, destinándose las alegaciones Octava a Décima a las argumentaciones mediante las cuales la parte rebate la conclusión a que llegó el Juzgador de primera instancia, alegándose a este respecto que la sentencia infringió el principio de la contratación en virtud del cual pacta sunt servanda que está recogido, entre otros, en los arts. 1091 , 1255 y 1258 del Código Civil , tomando como punto de partida la implantación en el ano 2000, de un título de viaje denominado tarjeta insular, que permitía a los usuarios la utilización de forma indistinta de los servicios de transporte de las entidades actora y demandada, encomendando a la entidad Transred, participada mayoritariamente por la parte demandada, el cálculo de las compensaciones correspondientes, con determinación del saldo a abonar y de la empresa (actora o demandada) beneficiaria del mismo por haber prestado más servicios de los percibidos mediante la venta de dichos títulos, debiendo hacerse hincapié, en orden a resolver el recurso, que la pretendida infracción del principio pacta sunt servanda es puesta en relación por la parte apelante, de nuevo, con el contenido del último párrafo de la página 13, del documento denominado Sistema de Información-Registro de Usos, acompanado como documento no 2 con la contestación a la demanda, en el cual, bajo la rúbrica " Transmisión de los archivos de los datos de uso", se senala: "Cada operadora contará con la siguiente estructura de directorios en el servidor de TRANSRED: En ningún caso podrá incluirse en la Compensación estimaciones de los datos de las cancelaciones, asumiendo la operadora afectada la pérdida de la información de usos y por tanto la pérdida del importe a compensar", indicándose en la página 14 de dicho documento, bajo la rúbrica "Plazos de transmisión de los archivos de uso", que "El plazo máximo para la recepción de los datos en TRANSRED queda establecido en 14 días (parametrizable) (....). Se establece un plazo de 45 días (parametrizable) para que un servicio pueda ser compensado. Aun así, los datos que lleguen al sistema y superen dicho plazo deberán ser cargados en el mismo, generándose algún tipo de aviso a las operadoras. La información relacionada con datos que superan este periodo no serán considerados en los procesos de compensación".

Sentado lo precedente, y con una acertadísima valoración de la prueba en su conjunto, efectuada por la Juzgadora de primera instancia, debe ponerse de relieve, que en el caso de autos, quedó debidamente acreditado que no hubo incumplimiento contractual por parte de la actora, tal y como acertadamente concluyó la sentencia de primera instancia, pues de la abundante prueba practicada, interrogatorios, testificales, documentales, pericial de la parte actora, y pericial judicial practicada a instancia de la parte actora, (no habiéndose propuesto por la parte demandada ninguna prueba pericial ni aportado tampoco dictamen pericial alguno con la contestación a la demanda), quedó debidamente acreditado que el procedimiento inicialmente previsto no llegó a tener una efectiva operatividad, ya que sólo estuvo en prueba pero nunca se dio por bueno ni llegó a estar operativo debido a problemas técnicos en el intento de instaurar el software del sistema de transmisión de datos por parte de la entidad Desic, dependiente de la demandada, encargada de ello, quedando debidamente acreditado que por tal causa se produjo una sustitución del procedimiento, consentida por ambas partes, consistente en la transmisión de los datos por parte de la actora a TRANSRED, no vía on line, sino con soporte documental con hoja excel, quedando debidamente acreditado que la actora transmitió los datos a la citada entidad en soporte documental en hoja Excel, y asimismo que los datos quedaban depositados debidamente en el sistema de TRANSRED, e igualmente quedó debidamente acreditada la corrección de los datos mediante las periciales y que, con base en dichos datos, TRANSRED efectuó las liquidaciones correspondientes de un modo correcto, como quedó acreditado mediante la pericial judicial, la cual arrojó la cantidad a cuyo pago fue condenada la demandada (prácticamente igual, ligeramente inferior a la fijada por el perito de parte con método por completo diverso). A lo anterior debe anadirse la consideración de que en el caso de autos no se practicó por parte de la demandada requerimiento alguno a la actora a fin de que aplicara otros modos o plazos, no habiéndose justificado la causación de perjuicios a la parte, sin haberse efectuado por la demandada, por otra parte, ninguna objeción a la veracidad o certeza de los datos transmitidos por la actora en la forma consentida y aceptada por ambas partes y depositados en el sistema de TRANSRED, y analizados por los peritos, resultando acreditado con total claridad el consentimiento referido, de las pruebas testificales, interrogatorios y documentales, debiendo ponerse de relieve que, una vez efectuadas las liquidaciones por TRANSRED, no hubo un impedimento para que se procediera a la comunicación y pago del saldo o importe de la liquidación a la entidad actora, pues quedó probado que no hubo causa que lo impidiese distinta de la disconformidad de la demandada con la cifra reclamada por la actora, coincidente con el deducido en su informe por TRANSRED, pues la demandada oponía que según sus cálculos, la cantidad a cuyo cobro tenía derecho la actora como compensación era otra inferior, solicitándose la mediación de la Autoridad Única del Transporte de Gran Canaria, que emitió un informe favorable a la aquí actora, mediación a que se refieren las comunicaciones entre las partes en el ano 2005, aportadas como documental a las actuaciones, y acreditativas de que la propia demandada reconocía la procedencia de una compensación de los saldos del uso de la tarjeta insular (teniendo en cuenta, además, la circunstancia acreditada de que a partir de cierta fecha, la actora dejó de venderla mientras que la demandada continúo vendiéndola a usuarios que utilizaban los servicios de ambas partes, sin entregar a la actora la cantidad correspondiente), expresando la demandada en dichas comunicaciones el deseo de que se diera una respuesta satisfactoria a la reclamación que la aquí actora le había dirigido a la demandada, con el fin de resolver dicho problema de manera equitativa para ambas partes, tras la intervención de la Autoridad Única, por todo lo cual, resultó probado que la transmisión de los datos que vino realizando la actora a TRANSRED y que quedaron depositados en el sistema de ésta, (en sustitución de la transmisión on line inicialmente prevista, y a la que alude el documento no 2 de la contestación), fue conocida, y consentida por ambas partes, sin formular objeción alguna a ella en sí misma considerada, ni a la veracidad o certeza de dichos datos, no habiéndose producido ninguna desvinculación de la actora con el sistema pactado, ni, por ende, la pérdida del derecho a percibir la liquidación que corresponda, habiendo surgido discrepancia entre las partes en cuanto a la determinación del importe de la liquidación o saldo a compensar, respecto de lo cual, es significativo que por la demandada no se haya desvirtuado en modo alguno el contenido de la prueba pericial judicial referida, ni se propuso por la demandada prueba pericial alguna en el presente pleito.

De lo argumentado resulta que no hubo el incumplimiento contractual de la actora a que se hace alusión en el recurso de apelación, con desestimación de la alegación 8a, y como consecuencia, de la 10a, que en realidad es una reiteración resumida de la anterior, procediendo asimismo la desestimación de la alegación 9a, referida al documento no 2 de la contestación antes mencionado, teniendo en cuenta que resulta irrelevante que fuera firmado, o no, por los Directores Generales, con la consiguiente irrelevancia de la capacidad de sus firmantes, a efectos de resolver la presente litis, ya que, en el caso de autos, la desestimación del recurso es consecuencia de la argumentación anteriormente expuesta en la presente sentencia, unida a la motivación de la sentencia de primera instancia relativa a la concreta determinación del quantum, que no ha sido rebatida en la alzada, en ninguno de sus aspectos, no habiendo sido rebatida tampoco en esta alzada la desestimación de la petición de declaración de incumplimiento de la actora referente al mantenimiento de sus máquinas canceladoras, transcribiéndose a continuación el Fundamento de Derecho Cuarto:

"En cuanto a la concreta determinación de la cantidad a la que pudiera tener derecho la demandante y que por esta ha sido fijada en su demanda en la suma de TRES MILLONES CIENTO SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (3.161.265,47 euros) han de considerarse los dos informes periciales obrantes en autos y elaborados por el perito Sr. Gervasio , comparecido a instancia de la demandante, y el perito desginado judicialmente, D. Pascual , los cuales, pese a basarse en sistemas o métodos de determinación distintos llegan prácticamente a la misma conclusión, pues mientras el primero de ellos fija la deuda existente a favor de la demandante en la suma antes indicada, el elaborado por el perito judicial la fija en la de 2.989.680,20 euros. Así, si bien ninguno de los dos métodos de trabajo utilizados por ambos profesionales puede merecer objeción alguna de esta Juzgadora, desconocedora de la ciencia de la que ambos son expertos, el trabajo realizado por el perito judicial merece una mayor atención en orden a la minucioisidad con la que el mismo ha sido desarrollado y sin perjuicio de que la crítica efectuada por la demandada respecto del informe realizado a instancia de parte por el Sr. Gervasio merezca mayor atención, pues aquella más allá de impugnar la prueba pericial practicada a instancia de la demandante no ha practicado prueba alguna que desvirtúe el calculo o resultado hallado por aquel que, a mayor abundamiento, viene a ser prácticamente coincidente con el resultado obtenido por el perito judicial."

"La crítica que por la demandada se efectúa al informe pericial realizado a instancia de la demandante por D. Gervasio no se basa más que en la circunstancia de entender aquella que los cálculos realizados por dicho perito son estimativos, en contra de lo acordado por las partes en el documento suscrito por los responsables del servicio de informática de ambas entidades. Pues bien, sin perjuicio de todas las consideraciones que sobre dicho documento se han hecho anteriormente, ese criterio estimativo que atribuye la entidad demandada a los cálculos realizados por el perito comparecido a instancia de la demandante y tras las aclaraciones de dicho profesional y del perito judicial a preguntas en el acto del juicio oral, ha quedado desterrado pues como el propio Don. Gervasio indicó los procedimientos de auditoria se encuentran regulados en las normas técnica del ICAP permitiendo estas, según resolución de dicho órgano de 21/12/2004, la utilización de técnicas de muestreo con un margen de error, en este caso admisible e insignificante, y que nada tienen que ver con un criterio de ciencia estimativo. Pero, aún lo anterior y aún cuando diéramos por cierto que el criterio utilizado por el perito comparecido a instancia de la demandante atiende a criterio estimativo alguno, lo cierto es que el perito judicial concluye con un saldo de liquidación prácticamente igual al obtenido por aquel y siguiendo un método absolutamente distinto ordenado a la contabilidad de la empresa. Es decir, el perito judicial llega a prácticamente la misma conclusión que el comparecido a instancia de la demandante utilizando un método de trabajo no empírico sino ordenado hacia la contabilidad de las dos entidades y contemplando el tratamiento que las mismas han dado a los datos necesarios para la práctica de la liquidación. Así, explicó que, en lugar de utilizar un método empírico, versando la controversia sobre una reclamación entre dos companías que realizaban una actividad única tenia que estar al reparto entre las dos, es decir, tenía que estar a los positivo y a lo negativo que había de repartirse en porcentajes hasta llegar a 100 una respecto de la otra, lo positivo y lo negativo tendría que dividirse en porcentajes hasta llegar a 100 una respecto de la otra, utilizó un método de trabajo ordenado hacia la contabilidad, viendo la contabilidad de las dos companías para ver el tratamiento que le daban a la contabilización o registro de los datos de ventas y usos de la Tarjeta Insular. Significó que la Tarjeta Insular podían venderla las dos companías de forma tal que cuando lo hacían guardaban el dinero y lo contabilizaban como ingreso sin embargo lo cual la tarjeta podía ser utilizada en ambas quedando así los gastos pospuestos hasta el efectivo uso. Que como ese uso era indistinto siempre debía hacer una liquidación o compensación que al no hacerse le obligó a indagar en la contabilidad revisando los niveles de riesgo de ambas entidades y sus respectivas auditorías así como la referencia de estas al uso de la Tarjeta Insular, siendo que la verificación de este último extremo sólo lo pudo realizar respecto de la entidad GUAGUAS MUNICIPALES, S.A. Que adverando el procedimiento de los auditores determinó el saldo de una de los companías sin embargo lo cual acudió también a la otra hablando con los directivos para conocer su actitud ante esta situación siendo que, en el caso de la demandada GLOBAL SALCAI UTINSA, S.A., no se habían registrado contablemente los usos sino sólo los ingresos. Que ante dicha situación acudió a la entidad TRANSRED, que se ocupaba de realizar las liquidaciones así como de vender y transmitir las tarjetas para luego controlar los usos, tarea que esta que desempenaba correctamente hasta el punto de haber practicado, aún la situación, la liquidación. Que, no obstante lo anterior, también efectuó comprobaciones con los datos de las tres companías, incluso con pruebas sustantivas distintas, comprobando ano a ano las ventas y los usos que determinó al tener cada uno de los 555 autobuses de las entidades litigantes canceladoras. Que el problema se generó porque esos usos no se transmitieron a TRANSRED de una manera ordenada y rápida encontrándose también el problema en el hecho de que lo datos de las canceladoras debían de migrar dentro del proceso a un ordenador sin que se utilizara ningún mecanismo intermedio fácilmente manipulable y sin embargo se hacía así a través de una hoja de calculo Excel aceptado que pese a generar un cierto conflicto no ha evitado que los datos transmitidos sean razonablemente correctos."

"Con todas estas circunstancias advertidas por el perito judicial quien para la elaboración de su informe mantuvo distintas reuniones de trabajo con los responsables de ambas entidades, con sus servicios financieros, con la persona responsable de procesar los datos en la entidad TRANSRED, S.L. con la que llegó a conciliar los datos por el obtenidos con los obrantes en la misma, examinó las auditorías realizadas por servicios externos a la demandante, revisó su circuito de control, métodos de trabajo y verificacion de los procedimientos estadísticos, datos extracontables, etc....y conforme a las reglas de la sana crítica que han de ponderarse en la valoración de toda prueba, sin desmerecer el trabajo realizado por Don. Gervasio , ha de estar esta Juzgadora al saldo determinado por el perito judicial como deuda a favor de la entidad demandante, GUAGUAS MUNICIPALES, S.A., determinándose que esta es la cantidad debida y a cuyo abono viene obligada la entidad demandada GLOBAL SALCAI UTINSA, S.A., es decir, DOS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (2.989.680,20 euros) lo que, a su vez, determina la estimación parcial de la demanda."

SEGUNDO.- No existiendo otros motivos impugnatorios en el recurso, de lo argumentado resulta la desestimación del mismo confirmando íntegramente la sentencia, incluido el pronunciamiento sobre costas (cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad al ser la estimación parcial, art. 394 LEC ), toda vez que la sentencia no fue recurrida por la actora, y la petición de imposición a la actora se basaba en el recurso en la previa desestimación de la demanda por la Sala, lo que no ha tenido lugar, habiéndose confirmado la estimación parcial de la demanda en los propios términos de la sentencia. Procede imponer al apelante las costas de esta alzada al haberse desestimado el recurso ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por SALCAI-UTINSA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 1 de Las Palmas de fecha 3 de junio de 2010 en los autos de Juicio Ordinario no 594/2008, confirmándola íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dona Emma Galcerán Solsona, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.