Sentencia Civil Nº 86/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 28/2012 de 13 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00086/2012

Rollo Núm. ................... 28/2012.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 5 de Illescas.-

J. Ordinario Núm. ...... 146/2010.-

SENTENCIA NÚM. 86

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLERD. URBANO SUAREZ SANCHEZDª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a trece de marzo de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 28 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, en el juicio ordinario núm. 146/10 , sobre reclamación de cantidad , en el que han actuado, como apelante HORMIGONES JOSÉ LUIS HOLGADO E HIJOS S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Díaz del Cerro y defendido por el Letrado Sr. Castillo Martín; y como apelado NELCIVIL CONSTRUCCIONES S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Pérez del Moral y defendido por el Letrado Sr. González-Cobos Dávila.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha 7 de julio de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Nelcivil Construcciones S.L. contra Hormigones J.L. Holgado e Hijos y, en consecuencia, condenar a ésta a abonar a la actora la cantidad de once mil ciento dos euros con noventa y cuatro céntimos (11.102,94), sin expresa imposición de costas a ninguno de los litigantes"

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la mercantil demandada, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Por la mercantil Nelcivil Construcciones, S.L., en la primera instancia, se reclamó, en observancia del art. 1101 del Código civil , de la también persona jurídica Hormigones J.L. Holgado e Hijos, S.L., el pago de la suma de 13.954,72 euros, en que se concretan los daños y perjuicios causados por el defectuoso asfaltado del aparcamiento realizado por la segunda e íntegramente pagado por la actora, aduciendo que la ejecución del aparcamiento había sido realizada de forma deficiente y presentaba defectos, siendo el asfáltico completamente irregular, por lo que la gravilla del asfalto se suelta con el solo caminar sobre él, aduciendo que no se respetaron las condiciones climatológicas adecuadas que conlleva el extendido del aglomerado; y aduciendo la demanda que los trabajos habían sido realizados siguiendo las instrucciones de la actora, practicada prueba pericial al respecto, terminó por estimar parcialmente la demanda, con condena al demandado al pago de 11.102,94 euros, sin efectuar pronunciamiento sobre costas; y resolución que es recurrida por la parte demandada, bajo el epígrafe genérico de error en la valoración de la prueba, donde ataca la sentencia desde su interés procesal, sin reflejar los motivos concretos de impugnación, incluso introduciendo cuestiones no tratados en la instancia respecto a las consecuencias de aspectos climatológicos y su incidencia en el tirado del asfalto, terminando por suplicar el dictado de nueva sentencia que, revocando la dictada en la primera instancia, desestimase en su integridad la demanda interpuesta.-

SEGUNDO: Conforme se articula el presente recurso, ayuno de motivos diferenciados, la cuestión nuclear a resolver es si las condiciones metereológicas existentes en el momento en que se lanzó el asfalto fueron las causantes de los defectos que presenta el suelo y que el mismo se desprensa y a quien corresponde la responsabilidad de tal circunstancia; y no es ya que el alegato al respecto no haya sido probado, por lo que se trataría de una mera alegación de parte, sino que el mismo no ha sido sometido a contradicción, en tanto que como motivo de oposición a la reclamación de daños y perjuicios ex art. 1101, CC ., no fue introducido en la contestación a la demanda, siendo conocido que los términos por los que ha de moverse la litis -los objeto de la pretensión y que han de ser acreditados de no existir conformidad entre las partes-, han de ser fijados en la demanda y contestación, con la matizaciones que se autorizan en la audiencia previa, y como ya se dice, aquí no fue objeto de debate, y con ello de la conveniente contradicción probatoria, el alegato que ahora se pretende hacer valer, por lo que se prohíbe su análisis en el presente recurso en estricta observancia del principio "pendente apellatiene, nihil innoveur".

Efectivamente, por el actor se ha introducido en su recurso de apelación una cuestión no planteada en la demanda: las condiciones de temperatura en que fue colocada la capa asfáltica, y si las mismas incidieron en los defectos que presenta (la cuestión relativa a la ejecución ya fue correctamente resuelta en la instancia, a la que nos remitimos); y el planteamiento de esta cuestión (que de la lectura del recurso se configura como trascendental), no fue planteada en forma en la demanda, por lo que la introducción en esta alzada de nuevas alegaciones no formuladas en su momento procesal oportuno, altera los términos de la contienda y puede producir indefensión a la contraparte. Así vemos como en la demanda, la pretensión principal se circunscribe a la petición de daños y perjuicios como consecuencia de los daños aparecidos en el suelo de una gran superficie, que fue asfaltado por la demandada, pero nada dice esta en orden a las condiciones metereológicas en que lo fue como cusa de oposición, sin que sea posible que, no planteada, pueda ser introducida a través del presente recurso.

Como señala la STS. de 13 de febrero de 2001 el tema planteado supone una cuestión nueva, no suscitada en los escritos fundamentales del proceso, lo que no es procedente, pues supondría la indefensión para la parte recurrida al ir frontalmente en contra del principio fundamental de contradicción, privándosele de haber podido rebatir en el momento procesal oportuno - STS. 15.4 y 14.10.1991 , 3.4 y 28.101992, 28.11.1995 , 7.6.1996 , 28.4 y 19.12.1997 , 31.10.1998 y 2.2.2000 -; ya que como se trata de de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, no invocadas oportunamente y que por tanto resultan del todo improcedentes según jurisprudencia unánime. Así, la STS. de 28.12.1999 que recogíamos en las de esta Audiencia de 13.5.2005, 31.1.2007 y 27.2.2008, nos señalan cuales son las reglas o principios procesales que impiden alegar cuestiones nuevas en segunda instancia: principios dispositivo ( STS. 8.2.1994 ); de rogación ( STS. 4.7.1986 , 5.5.1991 , 23.3.1992 , 18.5 y 20.9.1996 , 11.7.1997 ), que es faceta o aspecto procesal del dispositivo ( STS. 25.3 y 14.11.1994 ); de contradicción ( STS. 30.1.1990 y 15.4.1991 ); de igualdad de parte ( STS. 15.12.1984 y 6.3.1990 ); de defensa, que veda la indefensión ( STS. 30.1.1989 , 6.3.1990 y 25.11.1991 ); preclusión ( STS. 15.12.1984 ; 14.5.1987 ; 30.1.1989 ; 6.3.1990 y 19.12.1993 ), "lite pendente nihil innovetur" ( STS. 26.1 . y 20.10.1998 ); "pendente apellatione nihil innovetur" ( STS. 19.7.1989 , 21.4.1992 y 9.6.1997 ); "iudex indicare debet secundum allegata el probata partium" ( STS. 19.10.1981 y 28.4.1990 ); y prohibición de la "mutatio libelli" ( STS. 25.11.1991 y 26.12.1997 ). El recurso se rechaza.-

TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de HORMIGONES JOSÉ LUIS HOLGADO E HIJOS S.L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, con fecha 7 de julio de 2011, en el procedimiento núm. 146/10 , de que dimana este rollo, imponien­ do las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante, con pérdida del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-