Sentencia Civil Nº 86/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 187/2012 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 A CORUÑA SENTENCIA: 00086/2013 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION QUINTA A CORUÑA Rollo: 187/2012 Proc. Origen: Juicio ordinario núm. 60/2010 Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 1 de Negreira Deliberación el día: 5 de marzo de 2013 La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente: SENTENCIA Nº 86/2013 Ilmos. Sres. Magistrados: MANUEL CONDE NÚÑEZ JULIO TASENDE CALVO DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA En A CORUÑA, a doce de marzo de dos mil trece.

En el recurso de apelación civil número 187/2012, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Negreira, en Juicio ordinario núm. 60/2010, siendo la cuantía del procedimiento 278.400 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Gaspar , representado por el Procurador Sr. PUGA GOMEZ; como APELADO: 'HORIZONTE 2007, S.L.', representado por el Procurador Sr GUIMARAENS MARTINEZ.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Negreira, con fecha 24 de mayo de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Sr. Patiño Antiqueira, en nombre y representación de don Gaspar , contra la mercantil HORIZONTE 2007 S.L., representada por el procurador de los Tribunales Sr. Calviño Gómez.

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.' Con fecha 30 de mayo de 2011, se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice como sigue: Dispongo: que debo acordar y acuerdo la aclaración de la sentencia dictada en los presentes autos en el sentido expresado en el

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso por la parte actora contra la sentencia que desestima la demanda, en la que se pretende el cumplimiento por la vendedora demandada de la obligación de entregar al actor un bajo comercial y tres plazas de garaje, en virtud del contrato de compraventa celebrado entre las partes el 16 de septiembre de 2006, conviniendo posteriormente que el precio pactado que debía satisfacer el comprador se compensaría con el valor de dicho bajo comercial, que formaba parte del edificio que había de construir la vendedora sobre una finca que previamente le había vendido el actor y cuyo precio adeudaba en parte la demandada. Frente a la acción ejercitada en la demanda, basada en el incumplimiento por la vendedora y promotora de la referida edificación de su obligación de entregar los inmuebles vendidos al comprador demandante en las condiciones y el plazo pactados, ejercitando para ello la acción dirigida al cumplimiento de la prestación convenida de conformidad con el art. 1124 del Código Civil , la demandada opone la imposibilidad de concluir la edificación y de entregar los bienes vendidos por causas sobrevenidas y que no han podido preverse, al no disponer del importe total del préstamo hipotecario concedido inicialmente por una entidad de crédito con fecha 22 de junio de 2007, ante la situación de crisis del sector inmobiliario, invocando la aplicación del art. 1105 del Código Civil , argumento que la sentencia apelada acoge y que el recurso rechaza, alegando sustancialmente el error en la valoración de la prueba y la indebida aplicación de esta norma.

No se discute el incumplimiento por la vendedora y promotora demandada de la obligación que le incumbe, con arreglo a los arts. 1445 y 1461 del CC , de entregar al actor apelante los inmuebles vendidos en el plazo previsto que, de acuerdo con lo estipulado, expiraba en el mes de junio de 2009, tratándose de un incumplimiento esencial y absoluto, ya que no estamos ante un mero retraso en la entrega del bien, sino ante una total y completa inejecución de la prestación convenida, al haberse paralizado la obra sin terminar la edificación proyectada de la que formaban parte dichos inmuebles, manteniéndose esta situación en el momento de interponerse la demanda. No debemos olvidar que la responsabilidad del promotor de construcciones inmobiliarias, frente a los adquirentes de la edificación promovida o de los pisos y locales que la integran, ha sido también incluida por nuestra jurisprudencia en el ámbito de la responsabilidad decenal del art. 1591 del CC , especialmente cuando las compraventas se hacen sobre plano y sin estar construido el inmueble objeto de contrato, ya que en tales casos puede decirse que el promotor-vendedor asume frente al comprador una verdadera obligación de hacer o de resultado, previa a la entrega de la cosa, característica del arrendamiento de obra y que confiere al contrato una naturaleza mixta, que también contempla como fuente de la responsabilidad del promotor inmobiliario la que resulta del incumplimiento de las obligaciones contraídas como vendedor frente a los adquirentes del inmueble construido, a tenor de los arts. 1091 , 1258 y 1461 del CC , y que puede dar lugar, ante un incumplimiento de la obligación de entregar la cosa vendida conforme a lo pactado o proyectado, a la ejecución de la prestación debida en forma específica, de manera exacta y completa, o a la resolución contractual, a opción del acreedor, con indemnización de los daños y perjuicios causados en ambos casos, de conformidad con los arts. 1101 1124 del mismo Código ( SS TS 28 noviembre 1970 , 20 septiembre 1985 , 30 septiembre 1986 , 13 julio 1987 , 12 febrero 1988 , 8 octubre 1990 , 28 enero 1994 , 27 enero 1999 y 6 mayo 2004 ). La naturaleza 'sui generis' que reviste la compraventa de un inmueble en obra o una vez construido otorgada por su promotor, así como la similitud entre este contrato y el de obra, justifica la aplicación analógica a aquel negocio jurídico del art. 1591 del Código sustantivo, en relación con los arts. 9 y 17.3 y 4 de la Ley de Ordenación de la Edificación , en cuyo ámbito también encuentra plena razón de ser la posición de garante que en todo caso caracteriza y es propia del promotor en sentido estricto, frente a los compradores del inmueble ( SS TS 8 mayo 2006 , 29 noviembre 2007 y 14 mayo 2008 ), como un deber añadido a los que ordinariamente dimanan de su condición de vendedor, reconociendo dicha compatibilidad el art. 17.9 de la LOE al proclamar que la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, regulada en este precepto, se entiende 'sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa'.

SEGUNDO.- Sentada la existencia del incumplimiento negocial de la demandada, y ante la invocación por esta parte del art. 1105 del Código Civil , aplicado por la sentencia apelada como fundamento de su pronunciamiento desestimatorio de la demanda, que es objeto de impugnación en el recurso de la parte actora, procede examinar la procedencia de aplicar al caso esta norma, que establece como supuestos de exención o exclusión de la responsabilidad, el caso fortuito y la fuerza mayor que son, respectivamente, aquellos en que el suceso dañoso no hubiera podido preverse o aun previsto fuera inevitable ( art. 1105 del Código Civil ), cuya realidad incumbe demostrar a la parte que lo alega ( SS TS 31 mayo 1985 , 20 septiembre 1989 , 29 julio 1998 , 8 febrero 2000 y 4 noviembre 2004 ), en virtud de las reglas generales sobre la carga de la prueba ( art. 217. 2 y 3 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Para que concurra esta causa de irresponsabilidad se precisa que el suceso sea imprevisible, insuperable o irresistible, que haga imposible el cumplimiento de la obligación y de tal naturaleza que no dependa en absoluto de la voluntad del sujeto obligado, considerando la actividad normal del hombre medio en relación con las circunstancias, de manera que no intervenga como elemento causal destacable la conducta dolosa o culposa del agente. Por ello la evitabilidad o inevitabilidad del resultado, y la consiguiente posibilidad o imposibilidad de impedir las consecuencias del evento dañoso, han de ponerse en relación con el grado de diligencia que deba prestarse, en función de la actividad desarrollada y las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, siendo necesario que el sujeto haya procedido con el grado de diligencia exigible, de modo que el suceso no pueda atribuirse causalmente al incumplimiento del deber relevante de previsión y cuidado que fundamenta la responsabilidad, al haberse comportado el deudor en el desarrollo de su actividad y en la ejecución de su prestación de forma correcta y que su conducta no incurra en un incremento de riesgo de generar el daño, por lo que, aún de haber obrado diligentemente, éste se hubiera producido con total seguridad o certeza. El ámbito de aplicación del art. 1105 del CC queda así limitado a aquellos hechos insólitos o extraordinarios que, aun siendo posibles físicamente y por tanto teóricamente previsibles, exceden de los que deben preverse en el curso ordinario o normal de la vida y no son de los que pueda razonablemente esperar un actuar prudente con arreglo a criterios objetivos. Así, por caso fortuito entiende la jurisprudencia todo suceso imposible de prever, o que previsto, sea inevitable y, por tanto, realizado sin culpa del agente, de tal forma que el vínculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño, sin que en él intervenga como factor apreciable la actividad dolosa o culposo del agente y sin que medie un incumplimiento por su parte del deber relevante de previsibilidad ( SS TS 22 diciembre 1981 , 11 mayo 1983 , 8 mayo 1986 , 8 julio 1988 , 23 junio 1990 , 7 octubre 1991 , 9 febrero 1998 , 18 abril 2000 , 4 noviembre 2004 , 11 octubre 2005 , 2 febrero 2006 y 23 mayo 2008 ). En cuanto a la fuerza mayor, suele identificarse con acontecimientos que, además de implicar una fuerza irresistible o inevitable, superior a todo control y previsión, son del todo extraños a la esfera de actuación de los sujetos que intervienen en el hecho dañoso ( SS TS 30 septiembre 1983 , 17 noviembre 1989 , 5 noviembre 1993 , 28 diciembre 1997 , 13 julio 1999 , 18 abril y 20 julio 2000 y 2 marzo 2001 ). A diferencia del caso fortuito, en el que el suceso tiene lugar dentro de una específica esfera de riesgo, aunque no sea debido a la conducta culpable del agente, en la fuerza mayor el hecho dañoso opera con una causalidad externa o independiente de ese ámbito material de riesgo, por ser del todo ajeno al mismo.

En el presente caso, la actora apelante no ha probado, como alega, que la causa de la imposibilidad de terminar la edificación proyectada y de entregar los bienes vendidos, vinculada al hecho de no poder disponer del importe total del préstamo hipotecario concedido inicialmente en la cantidad de 4.399.740 euros, con fecha 22 de junio de 2007, por una denegación sobrevenida de la entidad crediticia atribuida a la crisis económica, fuese imputable a la actuación de agentes externos o de terceros, como es la prestamista, provocada por esta situación y no a su propia conducta negligente en la ejecución de la obra que se había comprometido a realizar, una vez demostrado documentalmente, a través de la escritura del préstamo hipotecario, que el capital se concedió 'con destino exclusivamente al abono de la obra realmente ejecutada', previa justificación de su estado mediante certificación expedida por el arquitecto director de la misma y validada por la sociedad TASA GALICIA, sin perjuicio del derecho de la entidad crediticia a verificar su realidad por otros medios, de modo que las disposiciones del capital prestado se autorizaban y realizaban de forma sucesiva en función de lo ejecutado, sin que pudiesen ser superiores al 85% de la obra certificada, habiéndose entregado a la demandada la cantidad de 1.131.484,86 euros con base en una certificación emitida el 24 de octubre de 2007 por el aparejador de la obra, según la cual se había realizado un 30% de la misma, cuando en realidad, y según consta en la certificación de TASA GALICIA de 4 de febrero de 2009, el valor de la obra ejecutada era sólo de 208.345,64 euros, equivalente a un 4,60% del total, en esta fecha, próxima a la finalización del plazo previsto para la entrega de los inmuebles vendidos al actor que, como ya hemos dicho, expiraba en el mes de junio de 2009, corroborando el testimonio del director de la sucursal que intervino en la operación financiera que la denegación de las disposiciones posteriores obedeció a que se había producido una sobredisposición del préstamo en relación con el estado de la obra y lo realmente ejecutado, que no alcanzaba el 30% por el que se autorizó aquella entrega de capital, permaneciendo la cuenta de crédito abierta y la posibilidad de disponer del importe del préstamo en las condiciones pactadas hasta el 30 de junio de 2010. Por ello, la sobrevenida falta de liquidez por el corte de la financiación, que alega la promotora y vendedora demandada, se debió a su propio incumplimiento de las condiciones del préstamo concedido, al disponer de mayor capital que el permitido en función de la obra verdaderamente ejecutada, mediante el voluntario falseamiento de esta realidad, y aplicar el importe dispuesto a otros fines distintos del pago de la obra realizada, dado su escaso valor en comparación con los 1.131.484,86 euros recibidos en tal concepto, siendo los pagos que acredita esta parte para la compra del suelo y la licencia municipal anteriores a la disposición de dicha cantidad, sin que, pese a mantenerse la vigencia del préstamo y de la cuenta asociada al mismo, la demandada hubiese formulado reclamación alguna frente a la entidad de crédito para la entrega del capital restante que justifique o permita suponer la existencia de un incumplimiento por la prestamista, por lo demás ajeno al contrato de compraventa objeto de litigio. También está demostrado, por vía documental y testifical, que la obra comenzó a finales de 2007, un año después de concederse la licencia, y que pocos meses después de iniciarse se paralizó en fase de excavación, surgiendo problemas con la edificación colindante por el modo de ejecutarse la misma, mientras que, por el contrario, no se ha probado de forma concluyente que la falta de terminación de las obras tenga relación directa con la crisis financiera sobrevenida en el sector inmobiliario, en cuyo examen se detiene la sentencia apelada sin tener en cuenta la realidad examinada, puesto que ni siquiera se alegan las circunstancias reveladoras de esta incidencia causal, salvo la derivada de la indisposición del préstamo concedido. Por otra parte, los motivos alegados por la demandada para justificar el incumplimiento de su obligación como vendedora y oponerse a la demanda no fueron puestos de manifiesto al comprador en ningún momento anterior, pese a los reiterados requerimientos para la entrega de los inmuebles vendidos y el pago de la cláusula penal formulados por el actor apelante a partir del 30 de junio de 2009.

De acuerdo con lo expuesto, no cabe entender que la causa alegada como impeditiva del cumplimiento de la prestación de entregar los inmuebles vendidos a la que estaba obligada la demandada sea susceptible de liberarla de su responsabilidad contractual en calidad de promotora y vendedora frente al comprador demandante, al amparo del art. 1105 del CC , como entiende erróneamente la sentencia apelada, atribuyendo a la crisis económica unas consecuencias legalmente improcedentes y que, de aplicarse con generalidad, permitirían eludir fácilmente el cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades contractuales en beneficio del deudor, con grave inseguridad jurídica. Así, la falta de financiación por indisposición del préstamo concedido, en razón al volumen de la obra ejecutada, no es de naturaleza imprevisible o insuperable y extraña a la esfera de riesgo específica que debe asumir la demandada como empresa dedicada a la promoción inmobiliaria dependiente de financiación externa, ni obedece a circunstancias que no dependen en absoluto de la diligencia con la que debe actuar en el cumplimiento de sus obligaciones, por exceder de aquellos acontecimientos que razonablemente pueden y deben preverse en el curso ordinario de su actividad comercial, según la doctrina expresada, sin que el supuesto incumplimiento del tercero prestamista pueda excusar al vendedor profesional del cumplimiento de su propia obligación frente al comprador si esta posibilidad no se contempló en el contrato de compraventa como presupuesto o condición de su prestación ni adoptó las prevenciones adecuadas. Las dificultades surgidas en el realización de la obra, aunque sea por razones financieras o de las fluctuaciones del mercado inmobiliario, son riesgos previsibles para quien se dedica profesionalmente a la promoción inmobiliaria y evitables mediante la aplicación de criterios razonables y prudentes en su política empresarial inversora y de provisión de reservas o garantías frente a tales eventualidades. Por consiguiente, los acontecimientos determinantes del incumplimiento contractual son imputables a la demandada y entran dentro del denominado riesgo empresarial, el cual es incompatible con la apreciación del caso fortuito o la fuerza mayor, con independencia de que este riesgo se haya activado por un suceso externo inesperado, y tampoco permite atribuir a la alegada imposibilidad de realizar la prestación, que no cabe confundir con la dificultad de su cumplimiento, el efecto liberador de la obligación que establece el art. 1184 del CC para los casos de imposibilidad objetiva, absoluta y definitiva, no dependiente del criterio subjetivo del deudor ni imputable a él ( SS TS 2 enero 1976 , 5 mayo 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 , 30 abril 2002 , 21 abril 2006 y 13 mayo 2008 ).

TERCERO.- Las consideraciones que anteceden determinan la procedencia de aplicar la cláusula penal por demora en la entrega de los bienes vendidos estipulada en el contrato, en la cantidad de 1.200 euros por cada mes de retraso en dicha entrega, que asciende a la suma de 8.400 euros en el momento de la interposición de la demanda, conforme a lo solicitado por la parte actora, ya que el único fundamento de la oposición de la demandada al pago de esta penalización descansa, al igual que respecto a la pretensión principal del actor apelante, en la concurrencia de las causas previstas en el art. 1105 del CC , cuya inaplicación al caso ha sido ya examinada.

Tiene declarado una reiterada jurisprudencia, interpretadora del art. 1152 del Código Civil , que la función esencial y natural de la cláusula penal, además de la coercitiva y sancionadora, es la liquidación de los daños y perjuicios producidos por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios, que valora anticipadamente con un plus más oneroso, para garantizar y estimular el cumplimiento de la obligación, y que la función cumulativa de la cláusula penal sólo opera cuando se hubiera pactado expresamente que el acreedor puede exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y, además, la pena pactada ( SS TS 22 octubre 1990 , 19 diciembre 1991 , 7 marzo 1992 , 12 abril 1993 , 12 diciembre 1996 , 8 junio 1998 , 12 enero 1999 , 17 noviembre 2004 , 28 septiembre 2006 y 13 febrero 2008 ).

De acuerdo con esta doctrina, acreditado el incumplimiento esencial del contrato por la demandada, que no terminó la obra ni entregó al actor los inmuebles objeto de compraventa en el plazo previsto, es evidente la penalización por retraso convenida por las partes debe aplicarse, al ser esta liquidación de daños y perjuicios convenida libremente por las partes como cláusula penal moratoria, amparada en la libertad de contratación y en el principio de autonomía de la voluntad y de libertad de pactos del art. 1255 del CC , en relación con los arts. 1091 , 1258 y 1152 del CC , de acuerdo con la máxima 'pacta sunt servanda'.

Sin embargo no procede estimar la pretensión de que se condene a la demandada al pago de la cantidad de 1.200 euros señalada como pena mensual por el tiempo que transcurra desde la presentación de la demanda hasta la entrega efectiva de los bienes vendidos, al tratarse de la penalización de un daño futuro e indefinido en cuanto a su duración e importe definitivo, no susceptible de determinación en el momento de interponerse la demanda, lo que convierte a la condena solicitada en algo incierto en su realidad y extensión. Se persigue, en definitiva, una condena de futuro que no se encuentra en ninguno de los casos a los que la ley limita esta clase de pronunciamientos, de conformidad con el art. 220 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuya expresa mención al pago de intereses y de prestaciones o rentas periódicas restringe a estos dos supuestos las condenas de futuro admisibles, y atribuye a este tipo de tutela un carácter excepcional, que ha de ser objeto de una interpretación restrictiva y excluye las obligaciones de naturaleza estrictamente punitiva e indemnizatoria, cualquiera que sea su devengo. También conviene recordar al respecto que el art. 410 de la LEC , siguiendo una reiterada doctrina, señala que 'la litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida', siendo uno de los efectos que se vienen reconociendo al estado de litispendencia el de la llamada 'perpetuatio iurisdiccionis', en virtud del cual se produce una vinculación entre los sujetos y el objeto del proceso, definidos en la demanda, y el órgano judicial llamado a resolverlo, haciendo que los cambios o situaciones que se produzcan con posterioridad al inicio de la litis sean en principio irrelevantes para la decisión judicial ( arts. 411 y 412 LEC ), de manera que las sentencias han de dictarse en concordancia con la situación de hecho y de derecho existente en el momento de iniciación del pleito ( SS TS 19 febrero 1958 , 5 mayo 1961 , 20 marzo 1982 , 7 octubre 1994 , 8 noviembre 1997 , 20 octubre 1998 y 21 mayo 2002 ), sin tener en cuenta actuaciones posteriores al ejercicio de la acción, tanto en la esfera objetiva ( SS 11 diciembre 1993 , 13 mayo 1995 , 26 diciembre 1997 , 26 julio 2001 y 7 junio 2002), como en la subjetiva o concerniente a la legitimación (SS 15 marzo 1991 , 18 octubre 1995 , 22 marzo 1999 y 18 diciembre 2001 ). En consecuencia y por todas las consideraciones expuestas, procede estimar en parte la demanda y el recurso.

CUARTO.- La parcial estimación de la demanda y del recurso determinan la no especial imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias ( arts. 394.2 y 398.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revocando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Negreira, en el juicio ordinario núm. 60/2010, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Gaspar contra 'Horizonte 2007, S.L.', debemos condenar y condenamos a la demandada a entregar al actor con carácter privativo el bajo comercial de 450 metros cuadrados útiles y las tres plazas de garaje objeto de venta, en los términos, forma y ubicación descritos en el contrato de compraventa de 16 de septiembre de 2006, y a pagarle la suma de 8.400 euros, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.