Sentencia Civil Nº 86/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 283/2012 de 01 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 283/2012

Autos nº 790/2011

Jdo. 1ª Inst. nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Dª MARIA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de marzo de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 790/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D. Saturnino , representado por el Procurador Dª Renata Martín Vedder, y asistido por el Letrado Dª Gabriela Cabrera Quintero, contra Dª Antonia , representado por el Procurador Dª Candelaria Covadonga Rodríguez Delgado, y asistida por el Letrado Dª Natacha Moreno Arocha, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 1 de febrero de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Renata Martín Vedder, en nombre y representación de Dn. Saturnino , contra Dña. Antonia , representada por la procuradora Dña. Candelaria Covadonga Rodríguez Delgado, se modifica lo resuelto en la sentencia de fecha 3/4/2007 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de los de La Laguna, atribuyéndose a Dn. Saturnino la guarda y custodia del hijo común de las partes Alejandro ; y continuando atribuida a la Sra. Antonia la custodia del otro hijo común Cristobal .

Corresponde a los dos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad. Lo que significa que el padre y la madre han de adoptar por consenso las decisiones que incumban a los dos hijos, y que ambos tendrán acceso a cuanta información relevante se refiera a los menores, particularmente en todo lo relativo a la educación y la salud de los hijos.

Se reconoce el derecho del padre y de la madre a comunicar cada uno con el hijo cuya custodia no ostenta y tenerlo en su compañía.

No se fija régimen de visitas concreto a favor de la madre con el hijo Alejandro , sino que se relacionarán ambos en el tiempo y forma que convinieren.

En cuanto al régimen de visitas a favor del Sr. Saturnino con Cristobal , en defecto de acuerdo de ambos progenitores al respecto, se fija el siguiente: * el padre tendrá al menor con él los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que le reintegrará al colegio.

* Dn. Saturnino recogerá a su hijo los martes y los jueves a la salida del colegio, llevándolo a las 20:00 horas al domicilio materno. En caso de martes y/o jueves no lectivos, el padre recogerá al niño a las 16:00 horas en el domicilio materno, reintegrándolo a las 19:00 horas.

* En las vacaciones escolares de Navidad el menor estará con el padre los años impares desde las 11:00 horas del 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas / y los años pares desde las 11:00 horas del 30 de diciembre hasta el 6 de enero a las 16:00 horas.

Cuando Cristobal esté con el padre el primer período de las vacaciones navideñas podrá Dn. Saturnino recoger a su hijo en el domicilio materno el día 6 de enero a las 16:00 horas, reintegrándolo a las 20:00 horas.

* Cristobal estará con su padre en las vacaciones de Semana Santa los años impares desde las 19:00 horas del viernes 'de dolores' hasta el Martes Santo a las 19:00 horas. Y los años pares el menor estará con el padre desde las 11:00 horas del Miércoles Santo a las 19:00 horas del Domingo de Resurrección.

* En verano el menor estará con su padre los años impares desde las 17:00 horas del segundo día posterior a la finalización de las clases en junio hasta el 31 de julio a las 18:00 horas / y los años pares estará Cristobal con su padre desde el 1 de agosto a las 11:00 horas hasta el segundo día anterior a la reanudación de las clases en septiembre a las 18:00 horas.

En todo caso deberán ambos progenitores fomentar la relación fluida y el trato frecuente entre los dos hermanos y procurar que pasen el mayor tiempo posible juntos.

Para alimentos del hijo que continúa bajo la custodia de la madre deberá abonar Dn. Saturnino la suma mensual de 450 euros, que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Antonia , en doce mensualidades al año, y actualizándose dicha suma anualmente conforme a las variaciones del I.P.C., sin necesidad de reclamación específica para producirse dicha actualización.

Además, ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios que generen sus hijos: gastos médico farmacéuticos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social; y otros gastos extraordinarios sobre los cuales constara el previo acuerdo de los dos progenitores.

No se impone a ninguna de las partes las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de febrero de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso, en que la recurrente se aquieta con el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, en relación con el único motivo de recurso que la demandada articula en el escrito de interposición, relativo a la cuantía de la pensión alimenticia del hijo menor que queda en su compañía, que la apelante impugna por considerarla exigua, conviene puntualizar, en primer lugar, que tratándose, como en este caso, de un hijo menor, todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

Por esta razón la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación.

SEGUNDO.- Por otra parte, en este procedimiento específico es esencial recordar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial, y en particular respecto de esta medida, la consideración de la alteración sustancial en los parámetros económicos sería condición necesaria pero no siempre suficiente tratándose de la pensión alimenticia, pues no es posible dejar de considerar que, como antes se dijo, es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos.

En la pertinente aplicación del criterio legal del beneficio del hijo y de atender a sus necesidades, y de que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, en este caso, la circunstancia sobrevenida que se alegó en la demanda consiste en la distribución de la custodia de cada uno de los dos hijos, en lo que están conformes los litigantes y es acordado por la sentencia recurrida. Es en la correspondiente asunción de la pensión alimenticia por el actor en la que la madre demandada disiente, alegando la muy inferior disponibilidad económica.

Por tanto, respecto de este motivo de recurso, la alteración de circunstancias se deriva inmediatamente de lo dispuesto en el propio procedimiento respecto de la custodia, y aunque la sentencia recurrida mantuvo la obligación del padre de prestar pensión alimenticia a su hijo Cristobal , la discrepancia de la recurrente estriba en exponer que no se justifica la reducción de la cuantía de la pensión a menos de la mitad de la que se había acordado en la sentencia de divorcio, Efectivamente, se redujo a la de 450 euros al mes, para Cristobal , siendo la de 1.190 euros al mes la cuantía asignada para las dos hijos, en la sentencia que aprobó el convenio regulador aportado por las partes que se modifica, sentencia de fecha 3-4-2007; razón por la que la demandada ya pidió en la contestación que se fijase la cuantía de 620 euros al mes y el 75 por 100 de los gastos extra a cargo del padre.

TERCERO.- En el supuesto sometido a revisión, siendo el demandante quien debe acreditar la alteración sustancial en los parámetros económicos, esto además sería condición necesaria pero no siempre suficiente tratándose de la pensión alimenticia, porque es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, como se dijo, y como esta Sala viene reiterando, en principio ha de estarse a lo pactado en el convenio regulador, pues no se conocen con la exactitud necesaria todas las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de fijar la pensión alimenticia con el alcance y cuantía que se hizo al haber sido objeto de convenio sin completa expresión de las mismas, por lo que el tribunal carece de términos de comparación rigurosos, precisamente en relación con las circunstancias anteriores y con la cuantía exacta de los ingresos del actor, pues, particularmente cuando existen varias fuentes de ingresos y además proceden de actividades comerciales, no es suficiente con lo que reflejan las declaraciones o autoliquidaciones para la Administración Tributaria, porque tienen la naturaleza de actos declarativos de voluntad unilaterales sujetos a revisión, y además por la naturaleza del convenio, que hace mérito para que sea más difícil su modificación, porque fue objeto de la voluntad concurrente de ambos litigantes y ha de ser considerado como un todo, significativamente este caso, en que se pactó la renuncia a pensión compensatoria.

CUARTO.- Con arreglo a los criterios expuestos, después del estudio de las actuaciones relevantes del procedimiento, debe tenerse en cuenta el criterio reiterado de los tribunales recogido hoy en el apartado 7 del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de que el principio general de la carga de la prueba debe ser atenuado considerando principalmente los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria y el deber de facilitar su producción con independencia de la posición procesal de cada parte, y precisamente en supuestos como el presente es de particular significación el deber del progenitor demandante, en cuanto obligado a la prestación alimenticia, de facilitar la producción de la prueba, pues está de ordinario más a su disposición.

Por todo ello, teniendo en cuenta al respecto la regla especial que en materia de apreciación de prueba, particularmente del interrogatorio de las partes, atribuye el art. 752.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exime de la vinculación a las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria, en que, viene a reconocerse por el actor el absoluto poder de disposición sobre el destino de las dos sociedades de las que es partícipe mayoritario, siendo el resto de los partícipes sus hijos, considerando además el valor de las propiedades muebles e inmuebles que se acreditan en el procedimiento, incluso mediante la prueba practicada en esta segunda instancia, todo conduce a que resulte verosímil que los ingresos del demandado son superiores a los declarados, como dice la recurrente, también porque el salario que obtiene de una de las sociedades es asignado por él mismo.

En contra de lo que dijo el actor en el acto del juicio, no es de recibo, habiendo contienda sobre sus medios económicos, que responda el interrogatorio manifestando que no sabía de la marcha económica de las empresas porque de eso se encargaba su asesor, aunque sí dijo que no había rendimientos o que se reinvertían, porque a las empresas han de presumírsele los correspondientes rendimientos, sin que del examen de las certificaciones bancarias pueda saberse con el rigor necesario la situación económica exacta del padre obligado, pero que si bien no puede ser objeto de este procedimiento la práctica de una completa auditoria financiera y contable de la empresa, que desde luego no han propuesto las partes, sin duda que han de presumirse rendimientos, por tanto, además del salario, porque lo cierto es que no se acredita que se haya instado la disolución de la sociedad, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 260 , 262 y siguientes de la LSA , con la consiguiente responsabilidad establecida en el art. 133 de la misma LSA , por remisión del art. 69.1 de la LSRL . Si, como dijo el actor, los beneficios se reinvierten, lo que por cierto que puede ir en perjuicio de su eventual atribución ganancial, lo que no puede perjudicar es su pertinente ponderación a la hora de fijar la cuantía de la debida pensión alimenticia, porque, además de que en definitiva es una disposición en beneficio de quien la efectúa, la obligación alimenticia está por encima, dada su naturaleza y finalidad, como antes se dijo, de cualquier otra consideración económica.

QUINTO.- A la consideración de la muy relevante diferencia de ingresos que derivan de la actividad empresarial del padre para obtener ingresos en relación con la muy inferior de la madre, como se desprende también de su interrogatorio, ha de sumarse que ha de tenerse en cuenta la necesidad de vivienda, que ha de sufragar la progenitora con la que convive el hijo menor, mientras que el actor cuenta con la disponibilidad de varias, comenzando por la casa la que permanece con el otro hijo, pues la necesidad de vivienda de los hijos menores concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , y en este caso, a diferencia de lo que en su favor aduce la recurrente, el hecho es que no hay atribución de vivienda familiar al hijo y a la madre con quien convive, es decir, que sea como fuera, debe incluirse como elemento de cómputo para formar la cuantía de la pensión, con independencia, en principio, de cual sea el modo en que se preste, pero necesario para la convivencia habitual, porque lo que es evidente es que hay un coste correspondiente que debe integrar este concepto; de lo contrario, se desplazaría exclusivamente a la madre la obligación de subvenir a la provisión de habitación al hijo.

Por tanto, atendiendo al criterio de que, como antes se dijo, es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, y que los alimentos deben adecuarse al nivel de vida y de formación que viene llevando los hijos, incluidos los costes de la enseñanza, como alega la recurrente, que constituyen un aspecto razonable del nivel de vida, en tanto que puede ser sostenido por los padres, la Sala estima que en este caso ha de matizarse la apreciación de la sentencia recurrida, y aun teniendo en cuenta los gastos del obligado, y desde luego incluso el hecho consentido de que no se ha fijado pensión a cargo de la madre en relación con el otro hijo, aunque ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, pues el deber de los padres de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación ( art. 39.3 de la Constitución ), si bien el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo al hijo en su compañía, en este caso en que sus medios económicos aparecen considerablemente menores que los del padre recurrente, la Sala aprecia que la desproporción existente entre los progenitores hace pertinente modificar la cuantía fijada por la sentencia por no ser del todo suficiente para subvenir a las necesidades del hijo, en tanto que puede ser sostenido por el padre, por lo que se estima más adecuada la cantidad de 620 euros al mes desde la fecha de esta resolución, en lo que se ha de revocar la sentencia recurrida.

SEXTO.- Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios, con las mismas consideraciones, estimamos que deben ser sufragados por el padre en el 70 por 100 de su importe -por la madre en el 30 por 100-, siendo de precisar que, como tiene reiterado esta Sala, los correspondientes a matrícula, uniformes, libros y material escolar son ordinarios de la educación, no extraordinarios, debiendo considerarse comprendidos incluso en el concepto de instrucción del art. 142 del Código Civil , y por ello está comprendidos en la pensión alimenticia señalada que se establece en previsión de los gastos ordinarios de todo tipo.

Pero también conviene puntualizar, como ya se dijo en las sentencias de esta Sala de 22-5-2006 , 29-10-2007 , 19-1-2009 , 15-12- 2009 y 22-10-2012 , y en los autos de 6-9-2009 , 30-11-2010 , 14-4-11 y 21-5-2012 , que en este ámbito se vienen entendiendo por gastos extraordinarios no los gastos periódicos o previsibles, sino aquéllos que se presentan de manera esporádica y, en principio, imprevisible, como puede suceder con las clases particulares, según los casos o las actividades extraescolares no regulares, y desde luego cuando se trata de intercambios educativos internacionales y análogos, así como con las consultas psicológicas, odontológicas, intervenciones quirúrgicas, etc., distinguiéndose asimismo, respecto de los gastos médicos, aquellos que no son prestados por la Seguridad Social, en su caso, siendo preciso que ambos progenitores los hayan convenido o consentido expresamente; de manera que en este caso no precisarán este consentimiento los que de todo tipo ya fueron consentidos o que vinieran siendo disfrutados por el menor, con la consiguiente estimación del recurso, sin necesidad de entrar en más planteamientos por carecer de relevancia.

No obstante significar que se adoptan estas medidas en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos ( arts. 92 , 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado ( arts. 91 y 93 del Código Civil ).

SEPTIMO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación del recurso de apelación interpuesto, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como también en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en esta materia, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Antonia , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, resolución que se revoca en el siguiente sentido:

a) En el particular relativo a la cuantía de la pensión alimenticia señalada a favor del hijo menor Cristobal , que se fija en la suma de 620 euros al mes, a abonar en el modo establecido en la sentencia de la primera instancia a partir de la fecha de esta sentencia.

b) En el particular relativo a los gastos extraordinarios del hijo, que deberán ser sufragados por el padre en el 70 por 100 de su importe y por la madre en el 30 por 100, y en los términos precisados en el fundamento sexto, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

2. No hacer imposición de las costas de la alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.