Sentencia Civil Nº 86/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 430/2013 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00086/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 430/13

Autos nº 588/11

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 86/2014

En Palma de Mallorca, a cuatro de marzo de dos mil catorce.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apeladaDª Fermina , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Rodríguez Hernández y asistida por la Letrada Doña Dolores A. Vidaña Fernández, siendo parte demandada- apelanteDon Jesús Luis , representado por el Procurador de los Tribunales Don Frederic X. Ruiz Galmés y asistido por el Letrado Don Pedro Lorenzo Mayrata Vives; siendo parte el Ministerio Fiscal;ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma en fecha 17 de junio de 2013 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 588/11, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Doña María José Rodríguez Hernández, actuando en nombre y representación de Doña Fermina frente a Don Jesús Luis , debo declarar y declaro haber lugar al divorcio del matrimonio celebrado en la localidad de Palma de Mallorca en fecha 12 de Junio de 1993, entre Doña Fermina y Don Jesús Luis , con adopción de las siguientes medidas.

1.- Se atribuye a Doña Fermina la guarda y custodia de los dos hijos habidos en el matrimonio, todavía menores de edad, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre el hijo común.

La patria potestad compartida conlleva que llegada la hora de tomar decisiones de cierta trascendencia que afecten a los hijos, éstas deban adoptarse de común acuerdo sin que el progenitor que no convive diariamente con los hijos se vea privado del conocimiento de aquéllas, en tanto que sus opiniones han de valorarse en igual medida que la de aquél que les tenga en su compañía (p.e. cambios de domicilio del menor, cambios de centro escolar del menor, terapias médicas que excedan de las revisiones ordinarias, terapias psicológicas, gastos extraordinarios)

2.- Se establece que si Don Jesús Luis fija nuevamente su residencia en Mallorca tendrá a sus hijos menores consigo:

Los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas, con devolución en el domicilio materno.

Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, con devolución en el domicilio materno.

La mitad de los periodos vacacionales. Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirán en dos periodos, acordes con el calendario escolar publicado por la CAIB, disfrutando del primer periodo el padre los años pares y la madre los años impares, y del segundo periodo la madre los años partes y el padre los años impares.

El periodo estival, que se fijará según el calendario escolar publicado por la CAIB, se dividirá en quincenas alternas, eligiendo el periodo inicial que determinará los siguientes el padre los años pares y la madre los años impares, disfrutando el progenitor que no tenga consigo al menor del domingo intermedio de la quincena desde las 10 horas hasta las 21 horas, con recogida y devolución en el domicilio en el que se encuentre. Esta visita podrá ser suspendida o cambiada si las menores tuvieran algún viaje o actividad programada para ese día.

3.- Se establece que mientras Don Jesús Luis continúe residiendo en el extranjero podrá comunicarse con sus hijos, vía telefónica o vía internet, siempre que no entorpezca los horarios de los menores, pudiendo asimismo visitarlos en Palma de Mallorca, siempre que preavise con quince días de antelación.

4.- Se atribuye a Doña Fermina , en compañía de los hijos menores, el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal y del ajuar doméstico.

5.- Don Jesús Luis satisfará en concepto de alimentos para los hijo comunes la cantidad de cuatrocientos Euros (400 Euros) pagaderas dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

6.- Los gastos extraordinarios se satisfarán por partes iguales, conforme al régimen general, con las precisiones siguientes:

- Los que tengan un origen médico o farmacéutico necesarios y que no sean cubiertos por la Seguridad Social y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente se abonarán por mitades.

- Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegase a producirse.

- Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.

- En todo caso, y en aras al necesario respecto a la patria potestad compartida, el progenitor que promueva el gasto deberá acreditar documentalmente haber comunicado previamente al devengo del gasto la existencia de dicho gasto para que, en el plazo de 10 días, el otro progenitor pueda, en su caso, oponerse al mismo o efectuar las alegaciones que entienda oportunas.

7.- Don Jesús Luis satisfará en concepto de pensión compensatoria para Doña Fermina la cantidad de noventa Euros (90 Euros) durante un plazo de tres años pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

8.- Los préstamos existentes sobre el domicilio conyugal deberán ser abonados conforme a su título constitutivo.

9.- No ha lugar a acordar la cancelación de la libreta existente en LA CAIXA, al exceder del objeto del procedimiento.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Jesús Luis , y se fundo en las alegaciones que se resumirán:

Ø Por lo que concierne la Pensión Alimenticia a favor los hijos, la Sentencia de Instancia, a juicio de esta parte, con el debido respeto y dicho en términos de estricta defensa, comete el error de valorar y apreciar de forma indebida la prueba practicada en los presentes autos, y, en base a ese error, fija la Pensión Alimenticia en la cantidad de 400 euros, es decir 200 euros para cada descendiente.

La Juzgadora fija su convicción en las circunstancias establecidas en el Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución, sin que haya tenido en consideración los gastos de los menores (ninguna referencia se haya en autos) ni los nulos ingresos de mi representado.

La Juzgadora no tiene en consideración que mi representado, sí compareció al primer juicio y fue sometido al interrogatorio del Ministerio Fiscal, que actuaba en defensa y beneficio de los menores. En ese primer interrogatorio, quedó claro que mi representado no obtenía ingreso alguno, que era un profesional dispuesto a trabajar en 'cualquier cosa' y que el demandado- apelante dependía económicamente de su actual pareja.

En el acto de juicio, no pudo comparecer el demandado por encontrarse en Colombia, si bien ningún cambio se ha producido en cuanto a sus circunstancias. Carece de trabajo y de ingresos, y caso de tener trabajo, competía a la parte actora la prueba de su existencia, pues no puede obligarse a mi representado a acreditar un hecho negativo.

A mayor abundamiento, no podemos olvidar que ninguna prueba existe en autos en relación con los gastos de los menores.

Por ello, y atendidas las circunstancias, más acorde a las circunstancias es fijar la pensión mínima que nuestra Audiencia Provincial viene estableciendo, es decir 120 o 150 euros por niño.

Ø En relación con la pensión compensatoria fijada en la Sentencia, resaltar que no cabe Pensión Compensatoria y ello por lo siguiente:

a) No ha quedado acreditado en autos el desequilibrio económico aducido por la actora, toda vez que obra prueba suficiente que acredita que ella goza de una mejor capacidad económica.

b) Al haber transcurrido más de dos años desde que se produjo la separación del matrimonio, sin que la actora-apelada hubiera solicitado antes pensión de esta naturaleza. La situación de desequilibrio debe denunciarse en el momento en que se produce, y no es de recibo denunciar dicha situación más de dos años después. Evidentemente no puede tener éxito la solicitud de pensión compensatoria una vez transcurrido tanto tiempo desde la separación del matrimonio.

Por todo lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se revoque la sentencia de instancia en cuanto a los pronunciamientos que se han impugnado, fijando una pensión alimenticia de trescientos euros mensuales para los dos hijos, y dejando sin efecto la pensión compensatoria fijada, desestimándola, con condena en costas de primera instancia a la demandada-apelada.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso en base a las alegaciones que se resumirán:

Ø El hecho de que hubiese habido mi primer juicio en nada afecta a la sentencia que ahora se recurre desde el momento en que se produjo una nulidad de actuaciones, lo que hizo que se volviera a celebrar el acto de juicio tras el cual se dictó la sentencia que ahora se impugna de adverso. A este respecto no se puede obviar que la celebración de este segundo juicio se llevó a cabo después de varias suspensiones causadas por la incomparecencia al mismo del demandado, incomparecencia que tiene su causa en que el demandado se ha trasladado a Colombia con su actual pareja, lugar donde vive y trabaja desde hace meses.

Se alega de adverso que el demandado carece de ingresos. No obstante, ninguna prueba aporta de ello sin que se pueda olvidar que la carga de probar que no tiene ingresos recae sobre el mismo y no sobre mi representada: así, no aportó ni la tarjeta de solicitud de empleo, ni certificado del INEM o SOIB que acreditase que percibe algún tipo de prestación y su importe, o, en su caso, que no percibe prestación alguna, ni informe de vida laboral, ni certificado de no presentar la declaración sobre IRPF, etc. Es decir, fue totalmente nula su actividad probatoria encaminada a acreditar su carencia de trabajo e ingresos.

Por el contrario, a la vista del interrogatorio de mi representada, si que resultó acreditado que el demandado se había trasladado desde Mallorca hasta Colombia hacía meses, país de la actual pareja del demandado, y que estaba trabajando con la familia de ella en Colombia, a lo que hay que añadir que el demandado es un profesional cualificado, tal y como se recoge en la propia sentencia que se recurre de adverso, sin que por la representación del demandado se negara en ningún momento que dicho traslado geográfico junto a su actual pareja se hubiera producido.

Todo ello unido al resto de hechos acreditados y recogidos en la sentencia que se impugna de adverso como son los escasos ingresos de mi representada, 213.-€ en concepto de desempleo más 20.-€ semanales por su trabajo como limpiadora en domicilios particulares, que la misma y sus hijos precisan ayuda de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de esta ciudad que les abonan la luz y el agua del domicilio familiar y les dan vales de alimentación, que, el demandado se ha desentendido totalmente de sus hijos hasta el punto de haberse marchado a Colombia con su actual pareja, por lo que mi representada es quien asume la totalidad de los cuidados, prestación 'in natura', y gastos de sus hijos, y atendidas las necesidades de los menores a la vista de su edad (14 y 12 años), hacen que sea totalmente ajustada a derecho la pensión de alimentos fijada por el juez a quo.

Ø Por lo que hace a la pensión compensatoria se alega de adverso que no existe desequilibrio económico ya que manifiesta que mi representada tiene mejor capacidad económica que el demandado, sin argumentar dicha aseveración y ello por el simple hecho de que no existe argumento alguno que justifique dicha manifestación, y que han pasado más de dos años desde la separación sin que pidiera mi representada antes dicha pensión compensatoria, extremo que no se ajusta a la realidad.

Así, ¿cómo se puede decir que mi representada tiene mejor capacidad económica cuándo percibe ayudas para pagar la luz, el agua, para que sus hijos coman, cuándo tan sólo percibe un subsidio de 213.-€ mensuales más 20.-€ semanales por limpiar una casa, cuándo el demandado siempre ha sido quien abonaba los gastos del domicilio familiar incluidas las cuotas del préstamo hipotecario ya que era él quien generaba la mayor parte de los ingresos familiares y cuándo mi representada junto a sus hijos van a ser desahuciados de dicho domicilio ante el impago del préstamo hipotecario?

Y, en cuanto al transcurso del tiempo, no es cierto que hubieran pasado más de dos años desde la separación cuando mi mandante solicitó la pensión compensatoria. Mi representada solicitó dicha pensión cuando se presentó la demanda de divorcio, demanda que se presentó cuando ya le fue evidente que su, hasta entonces, marido no iba a dejar a la persona con la que se había ido y regresar con ella y los hijos del matrimonio.

Por tanto, el desequilibrio económico que se produce con el divorcio está más que acreditado a la vista de toda la prueba practicada en el acto de juicio, sin que se pueda obviar las consecuencias que regula nuestra legislación ante la incomparecencia de alguna de las partes a dicho acto.

En su virtud, la parte apelada solicitó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

CUARTO.-Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Fermina , accionaba contra D. Jesús Luis en demanda de divorcio respecto del matrimonio otorgado entre la partes en fecha 12 de junio de 1993, del que nacieron dos hijos, Felix , el NUM000 .99, y Hernan , el NUM001 .01, con relación a los cuales se solicitó la adopción de las correspondientes medidas, consistentes, en esencia, el la asignación de la aguarda y custodia a la madre, con patria potestad compartida y con derecho de uso de la vivienda familiar a la madre e hijos; establecimiento de un régimen de visitas al padre y una pensión de alimentos con cargo a éste de 600.-€ mensuales actualizables; gastos extraordinarios por mitades e imposición al demandado de una pensión compensatoria de 300.-€ mensuales actualizables.

Admitida a trámite la demanda se emplazó a la parte demandada y al Ministerio Fiscal, concordando aquélla la petición de divorcio y solicitando, como medidas, la guarda y custodia materna con patria potestad compartida; el otorgamiento del uso de la vivienda a la madre con los gastos correspondientes y sufragando ella la totalidad de la hipoteca; el establecimiento del régimen de visitas que concreta en su suplico, y la imposición de una pensión de alientos de 75.-€ por hijo, actualizables, y la mitad de los gastos extraordinarios. Por su parte, el Ministerio Fiscal se remitió al resultado de la prueba.

En el acto de la vista celebrada tras la anulación de la primera, compareció la parte demandante, la parte demandada -si bien el Sr. Jesús Luis no compareció personalmente (aunque lo hizo a la vista anterior)- y el Ministerio Fiscal, y, efectuadas las alegaciones estimadas oportunas, se practicó la prueba declarada pertinente y, tras ello, las partes formularon sus conclusiones; interesando el Ministerio Fiscal la atribución de la guarda y custodia a la madre, siendo la patria potestad compartida; el establecimiento de un régimen de visitas consistente en que si el Sr. Jesús Luis fija nuevamente su residencia en España se acuerde el régimen de visitas establecido en su día en la sentencia anulada (de fecha 17.4.12 ), y mientras resida en el extranjero se establezca la posibilidad de visitar a sus hijos un fin de semana, siempre que preavise con 15 días de antelación, y la fijación de una pensión de alimentos de 250 euros actualizables, más la mitad de los gastos extraordinarios.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declarando haber lugar al divorcio del matrimonio celebrado en la localidad de Palma de Mallorca en fecha 12 de junio de 1993, y con adopción de las medidas correspondientes, las cuales han sido literalmente transcritas en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada en base a las alegaciones reflejadas en el Antecedente de Hecho Tercero, y concordándose la sentencia por el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, como hemos visto la representación procesal de la parte apelante pretende la revocación de la sentencia dictada por la Juez a quoen relación a los siguientes pronunciamientos contenidos en el Fallo de la resolución: pronunciamiento 5º), en el que se impone a Don Jesús Luis el pago, en concepto de alimentos para los hijos comunes, de la cantidad de cuatrocientos euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente. Y, en segundo lugar, en cuanto al pronunciamiento contenido en el punto 7º) del Fallo, en el que se determina que Don Jesús Luis satisfará, en concepto de pensión compensatoria, a Dª Fermina la suma de noventa euros mensuales durante un plazo de tres años, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, los cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

Comenzando por la primera petición, sostiene el apelante que la Juzgadora de instancia establece su convicción sobre las circunstancias determinadas en el Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución, sin que haya tenido en consideración los gastos de los menores (ninguna referencia se haya en autos) ni los nulos ingresos del demandado, y sin tener en consideración que éste sí compareció al primer juicio (que luego fue anulado) y fue sometido al interrogatorio del Ministerio Fiscal, que actuaba en defensa y beneficio de los menores; interrogatorio en el que el -siempre en la consideración de la parte apelante- quedó claro que no obtenía ingreso alguno, que era un profesional dispuesto a trabajar en 'cualquier cosa' y que dependía económicamente de su actual pareja. Sucediendo que en el acto de juicio siguiente no pudo comparecer por encontrarse en Colombia, si bien ningún cambio se ha producido en cuanto a tales hechos. Por todo lo cual, y atendidas las circunstancias, considera más acorde a las mismas fijar la llamada pensión mínima,de unos 120 o 150 euros por niño y mes.

Opuesta la parte demandada-apelada a dicha pretensión, considera la Sala oportuno recordar las razones por las cuales la sentencia establece los alimentos de los hijos en 200.-€ para cada uno. Dice el Fundamento jurídico Cuarto:

'En relación con la contribución que Don Jesús Luis , en concepto de alimentos para los hijos comunes viene obligado a abonar a Doña Fermina , al ostentar ésta la guarda y custodia y al amparo de lo previsto en los artículos 93 y 142 y siguientes del Código Civil , procede condenarle a que en concepto de alimentos para los hijos habidos del matrimonio satisfaga la cantidad de cuatrocientos euros mensuales, pagaderos y revisables en la forma que oportunamente se concretará. Esta cantidad se considera adecuada, valoradas las circunstancias personales y económicas concurrentes en los integrantes del núcleo familiar, y concretadas en las siguientes consideraciones:

1. La incomparecencia de Don Jesús Luis , que debe ser tenida en cuenta a tenor de lo establecido en el artículo 770 3° de la LEC , habiendo afirmado la parte demandante, con ocasión de su interrogatorio, que el demandado se encuentra trabajando en Colombia en una granja propiedad de su actual pareja sentimental.

2. La formación profesional de Don Jesús Luis como montador de estructuras.

3. Los ingresos de Doña Fermina en concepto de desempleo que ascienden a 213 euros mensuales (documento D aportado al ramo de prueba de la actora)

4. Los ingresos de la actora reconocidos en el escrito de demanda, que se cifraban en 600 Euros mensuales por su trabajo como limpiadora en domicilios particulares; no habiendo quedado debidamente acreditadas las razones por las que ya no percibe dichos ingresos, habiendo reconocido únicamente 20 Euros semanales, pese a que ha indicado, con ocasión de su interrogatorio, que Servicios Sociales le va a abonar la Escuela de verano de sus hijos para que ella pueda hacer algo.

5. El hecho que la actora y sus hijos son usuarios de los Servicios Sociales de Palma (documento M aportado al ramo de prueba de la parte actora), habiendo afirmado Doña Fermina que los Servicios Sociales le abonan la luz y el agua, dándole asimismo vales de alimentación.

6. Las presumibles necesidades de los hijos comunes atendida su edad. Los menores acuden a un colegio público.

7. Las prestaciones 'in natura' que la madre realiza respecto de los hijos comunes al ostentar la guarda y custodia, siendo que ante el cambio de residencia del padre es la madre quien asume la totalidad de los cuidados y gastos de sus hijos.

8. La imposibilidad de atender a la petición paterna relativa a la fijación de una pensión de 75 Euros para cada hijo, dado que la misma no alcanza 'el mínimo vital' fijado por nuestra Audiencia Provincial, siendo que cantidades inferiores deben de venir precedidas de una situación acreditada de cuasi indigencia.'

Así las cosas, la Sala debe compartir dicha conclusión en la medida en que, por un lado, y si bien atendiendo a lo señalado en el artículo 96.1 del Código Civil se concede a la madre en compañía de los hijos comunes el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal y del ajuar doméstico, sin embargo, dicha adjudicación mal puede computarse como aportación alguna del padre al derecho de habitación cuando, tal y como afirma la sentencia, se efectúa en unas concretas circunstancias derivadas del impago de las cuotas hipotecarias que han dado lugar a que dicha vivienda salga a subasta -según ha quedado acreditado mediante documentado aportado al ramo de prueba de la parte actora-; lo cual no es cuestionado por la parte apelante. Siendo evidente, por otro lado, que la aportación ' in natura' que la madre proporciona a los hijos es prácticamente exclusiva, ante la ausencia del padre, quien afirma haberse ido a vivir a Colombia con su nueva pareja y depender económicamente de ésta. Sin embargo, sin tener presente el hecho de que el demandado no asistiera al segundo juicio por hallarse en Colombia, puesto que, en definitiva, asistió al primero y parece evidente que no tiene holgura económica como para viajar a España con frecuencia, lo cierto no puede concederse razón al alegato apelatorio que afirma que ' Carece de trabajo y de ingresos, y caso de tener trabajo, competía a la parte actora la prueba de su existencia, pues no puede obligarse a mi representado a acreditar un hecho negativo.'; cuando lo cierto es que, como afirma la parte apelada, para la prueba de carencia de ingresos el apelante pudo haber aportado la tarjeta de solicitud de empleo o el certificado correspondiente expedido por la autoridad del país de su actual residencia, Colombia, sin que nada de ello se aporte. Apareciendo que, ciertamente, es nula su actividad probatoria encaminada a acreditar su carencia de trabajo e ingresos.

Ante tales premisas, es decir, plena dedicación materna, imposibilidad de pagar la hipoteca por ésta y situación límite en la madre, que afirmó en la demanda que ingresa 600.-€ mensuales y que ya su padre (abuelo de los menores) no pueda ayudarle, recibiendo ayuda de organismo benéficos (nada de ello es negado por la parte apelante), no cabe sino confirmar la imposición de una pensión de alimentos de 200.-€ por hijo, al entender que el padre no aporta justificación mínima que permita situarlo en dentro del marco de las llamadas pensiones mínimas, no muy distantes, por otro lado, de la impuesta en primera instancia. En dicho sentido, debe reiterar la Sala algo que parece no tener en cuenta la parte apelante, cual es el hecho de que, como se ha venido manifestado en plurales ocasiones conforme a reiterada jurisprudencia analizando los arts. 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos, sin perjuicio de que deba ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, debe ser también consecuente con el hecho de que nos hallamos en sede de los artículos 39.2 y 3 de la Constitución Española , en los que, con carácter de principio rector de la política social y económica, se consagra la responsabilidad de los poderes públicos en la protección integral de los hijos y el deber de asistencia de todo orden a los hijos con cargo a los padres. Principio constitucional que debe informar la pauta de actuación e interpretación de Jueces y Tribunales a la hora de enjuiciar supuestos como el presente, tal y como se determina en el artículo 53.3 del citado Texto Fundamental, subrayando así el Legislador la excepcional atención que debe prestarse por parte de estos órganos cuando lo que está en juego es el deber de asistencia alimenticia de los padres para con los hijos. Disponiendo el artículo 39.3 de la Constitución que los padres deberán prestar asistencia en todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. Siendo el mandato constitucional claro y no dejando resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, amparable en Derecho que, so pretexto de una falta de posibilidades dudosa o derivada de una incorrecta gestión, se intente eludir tal obligación, puesto que estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal, cuya aplicación no puede ser eludida. Por ello, si bien la Sala ha alcanzado la conclusión de fijar una cuantía de alimentos mínimosen supuestos extremos, la cual, obviamente, oscila a tenor de todos los parámetros fácticos concurrentes en el caso concreto, si bien los sitúa en la recomendación de una suma no inferior a los 150.-€ mensuales para cada hijo, importe que ha de ser actualizable. Sin embargo, en el caso de autos, la cantidad concedida en primera instancia, pese a estar ligeramente por encima de dicha suma, debe ser confirmada por la Sala al no haber aportado el demandado, como se ha indicado, justificación alguna de su actual situación económica en el país en que reside. Siendo evidente que el padre quien tiene que enfocar su esfuerzo a favor de sus hijos y acomodar toda su economía a tales prioridades y realidad, pues el objetivo de las medidas adoptadas es el bienestar de los menores, no del padre o de la madre, sino de los menores.

Pudiéndose añadir que el citado principio del ' favor filii' no solo tiene reflejo en nuestra Constitución, sino que la obligación de protección integral y preferente de los hijos menores aparece también proclamada en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1959, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo, Resolución A3-0172/92, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor , y constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , criterio que debe presidir siempre la aplicación de la Ley a tales conflictos.

TERCERO.-Seguidamente, con relación a la pensión compensatoria fijada en la sentencia, impuesta en el pronunciamiento 7º) del Fallo, en el que se determina que Don Jesús Luis satisfará, en concepto de pensión compensatoria a Dª Fermina la suma de noventa euros mensuales actualizables y pagaderos durante un plazo de tres años. Considera la parte apelante que no ha quedado acreditado en autos el desequilibrio económico aducido por la actora, toda vez que obra prueba suficiente que acredita que ella goza de una mejor capacidad económica; y, asimismo, reprocha el hecho no haberse tenido en cuenta el haber transcurrido más de dos años desde que se produjo la separación del matrimonio, sin que la actora-apelada hubiera solicitado antes una pensión de esta naturaleza, afirmando que la situación de desequilibrio debe denunciarse en el momento en que se produce, y no es de recibo denunciar dicha situación más de dos años después.

Por su parte, la defensa de la parte apelada se pregunta ¿cómo se puede decir que mi representada tiene mejor capacidad económica cuándo percibe ayudas para pagar la luz, el agua, para que sus hijos coman, cuándo tan sólo percibe un subsidio de 213.-€ mensuales más 20.-€ semanales por limpiar una casa, cuándo el demandado siempre ha sido quien abonaba los gastos del domicilio familiar incluidas las cuotas del préstamo hipotecario ya que era él quien generaba la mayor parte de los ingresos familiares y cuándo mi representada junto a sus hijos van a ser desahuciados de dicho domicilio ante el impago del préstamo hipotecario?; y, en cuanto al transcurso del tiempo, afirma que no es cierto que hubieran pasado más de dos años desde la separación cuando solicitó la pensión compensatoria, pues la demanda de divorcio se presentó cuando ya le fue evidente a la actora que su hasta entonces marido, no iba a dejar a la persona con la que se había ido y regresar con ella y los hijos del matrimonio.

Al respecto, considera la Sala oportuno recordar lo dicho en la sentencia de instancia, concretamente en el Fundamento Jurídico Quinto:

'Con fundamento en el artículo 97 del Código Civil , se ha interesado por la representación de Doña Fermina la concesión, en su favor, de una pensión de naturaleza compensatoria por importe de 300 Euros mensuales.

Pues bien, entiende esta juzgadora que, pese a que no hayan quedado debidamente acreditados sus actuales ingresos, tal y como se ha indicado en el fundamento anterior, debe de serle concedida a la Sra. Fermina una pensión compensatoria de 90 Euros mensuales durante un plazo de tres años, puesto que ha quedado acreditado que, constante el matrimonio, era Don Jesús Luis quien abonaba fundamentalmente los gastos del hogar familiar, incluidas las cuotas hipotecarias, siendo que el divorcio ha determinado que Doña Fermina apenas haya podido hacer frente a los gastos cotidianos de su familia, habiendo sido embargada la vivienda familiar, dado el impago de las cuotas hipotecarias. Por ello, y teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 770. 3° de la LEC , al regular las consecuencias de la incomparecencia de las partes, procede el establecimiento de la referida pensión compensatoria, al entenderla adecuada a las circunstancias previstas en el artículo 97 del Código Civil , no habiendo quedado debidamente acreditado que el Sr. Jesús Luis mantenga su situación de desempleo, tal y como se indicaba en el escrito de contestación a la demanda .'

En dicho contesto observa la Sala que la sentencia parece no tener presente varios aspectos relevantes de la pensión compensatoria, los cuales se analizarán. Debiéndose comenzar recordando que la pensión compensatoria, prevista en el artículo 97 del Código Civil a favor del cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, no pretende propiamente igualar el valor de los patrimonios privativos de cada esposo, sino permitir que continúen disfrutando de un nivel de vida similar del que tuvo durante la última etapa de normalidad matrimonial aquel de los cónyuges que, a diferencia del otro, no dispone de suficientes medios de fortuna propios que le aseguren el mantenimiento de ese nivel. Consecuentemente, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir la finalidad legítima de la norma legal el colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vinculo matrimonial. Por otro lado, el instituto de la pensión compensatoria no se beneficia de los parámetros proteccionistas procesales propios de la pensión de alimentos, en la que el carácter de orden público inherente a los intereses de los menores provoca que el objetivo del favor filiilegitime al Tribunal a relativizar determinados aspectos inherentes a los principios rogatorio, dispositivo y de la carga de la prueba.

Llegados a este punto se observa, por un lado, que la parte actora, en la redacción de escrito de demanda, no justificó propiamente las razones en las que fundada la solicitud de dicha pensión compensatoria, limitándose a poco más de nueve líneas en el Fundamento Jurídico Noveno, en el que, por otro lado, el único dato que concretó propiamente era que el matrimonio había durado 17 años. Siendo oportuno recordar que, respecto de la pensión compensatoria, encuadrable como se ha dicho en el exclusivo marco del derecho privado, era en la demanda donde se debió fijar con claridad y precisión la razón de pedir ( art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Asimismo, en la propia demanda, tras describir la marcha del domicilio familiar del padre, se afirmó en el Hecho Sexto que éste estaba percibiendo el subsidio de desempleo, y que la actora trabaja como limpiadora por horas en domicilio particular y que percibe unos 600.-€ mensuales. Consecuentemente, además de poderse afirmar, como ya hace la sentencia de instancia en sede de alimentos, que existe una discordancia no aclarada entre los ingresos de la actora, reconocidos en el escrito de demanda y que se cifraban en 600 euros mensuales, cuando, como afirma la sentencia no han quedado: '... debidamente acreditadas las razones por las que ya no percibe dichos ingresos, habiendo reconocido únicamente 20 Euros semanales, ...'; lo cierto es que la lectura de la demanda, además de no concretarse con precisión alguna la justificación de la petición de pensión compensatoria, proporciona unos datos que situaban incluso, al tiempo de la ruptura, económicamente mejor a la madre que al padre. Por ello, no se justifica la pretensión por tal concepto, al ser al momento de la ruptura, como se ha indicado, al que se debe referir la valoración comparativa del eventual desequilibrio económico sobrevenido después de ésta. Debiendo, en consecuencia, prosperar el recurso en este punto.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Don Jesús Luis , representado por el Procurador de los Tribunales Don Frederic X. Ruiz Galmés, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma en fecha 17 de junio de 2013 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 588/11, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) REVOCAR PARCIALMENTEla sentencia de instancia en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento contenido en el punto 7º.- del Fallo, ACORDANDO EN SU LUGAR: 7.-No haber lugar a fijar pensión compensatoria con cargo a Don Jesús Luis y a favor de su la actora, Dª Fermina .

2) CONFIRMARel resto de los pronunciamiento de primera instancia.

3)No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.