Sentencia Civil Nº 86/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3087/2014 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-12/013606

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2012/0013606

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3087/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1301/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Imanol y Jaime

Procurador/a/ Prokuradorea:EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ y EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ

Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER URDANGARIN JIMENEZ y FRANCISCO JAVIER URDANGARIN JIMENEZ

Recurrido/a / Errekurritua: INMOBILIARIA MORISCOS, S.A. y Marino

Procurador/a / Prokuradorea: EUGENIO AREITIO ZATARAIN y MARIA PILAR OYAGA URREA

Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER OLAVERRI ZAZPE y ALBERTO URRUTIA IRAZABAL

S E N T E N C I A Nº 86/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a nueve de abril de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1301/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia, a instancia de Imanol y Jaime apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ y EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. FRANCISCO JAVIER URDANGARIN JIMENEZ y FRANCISCO JAVIER URDANGARIN JIMENEZ, contra D./Dña. INMOBILIARIA MORISCOS, S.A. y Marino apelado - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. EUGENIO AREITIO ZATARAIN y MARIA PILAR OYAGA URREA y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. FRANCISCO JAVIER OLAVERRI ZAZPE y ALBERTO URRUTIA IRAZABAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2-1-2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 2-1-2014 , que contiene el siguiente FALLO:

'

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por La Procuradora de los Tribunales, Dª BEATRIZ LIZAUR SUKIA, en nombre y representación de D. Imanol Y D. Jaime , frente a la entidad mercantil INMOBILIARIA MORISCOS S.A, la entidad mercantil VALENIA S.L y D. Marino ,

1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO que la finca NUM000 de la C/ DIRECCION000 , de San Sebastián adolece de las anomalías y defectos constructivos que se contienen en el informe elaborado por el Arquitecto D. Luis Miguel .

2.- DEBO DECLARAR Y DECLARO que la vivienda letra NUM001 del Piso NUM002 o planta NUM003 cubierta, de la finca NUM000 de la C/ DIRECCION000 , sufre graves inmisiones de ruido como consecuencia del funcionamiento del ascensor del inmueble, afectando a su habitabilidad, perturbando la tranquilidad y descanso de los demandantes.

3.- DEBO DECLARAR Y DECLARO el carácter vinculante y de obligado cumplimiento para las demandadas, entidad mercantil INMOBILIARIA MORISCOS S.A, la entidad mercantil VALENIA S.L, de los acuerdos adoptados en las Juntas Generales extraordinarias de propietarios de la finca NUM000 de la C/ DIRECCION000 , celebradas los días 22 de octubre de 2010 y 30 de octubre de 2012, referidos a llevar a cabo la sustitución del ascensor del inmueble por uno hidráulico con armario de maniobra instalado en la planta del garaje.

4.- DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad mercantil INMOBILIARIA MORISCOS S.A, la entidad mercantil VALENIA S.L y D. Marino de llevar a cabo a su costa, en forma conjunta y solidaria, las obras necesarias y precisas para subsanar de un modo total y definitivos los referidos defectos y las inmisiones de ruido y vibraciones procedentes del funcionamiento del ascensor que produce en la vivienda de los demandantes y de realizar las obras precisas para la sustitución del ascensor de la DIRECCION000 NUM000 , de San Sebastián, por uno hidráulico con armario de maniobra instalado en la planta de garaje y aislamiento de la zona afectada, y actuaciones complementarias, de modo que el aislamiento a ruido aéreo en el interior de la vivienda de los demandantes, con ascensor en funcionamiento, resulte igual o superior a 65Dba

5.- Se condene solidariamente a los demandados, entidad mercantil INMOBILIARIA MORISCOS S.A, la entidad mercantil VALENIA S.L y D. Marino a abonar a:

- D. Jaime la cantidad de 4688,43 euros, así como los intereses legales procesales previstos en el artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil , a contar desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

- D. Imanol la cantidad de 3000 euros, así como los intereses legales procesales del artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil , a dicha cantidad, a contar desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

6.- No ha lugar a condena en costas, debiendo cada parte sufragar las generadas a su instancia , siendo las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 2 ABRIL 2014 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelacion formulado por la representacion procesal de D. Jaime y de D. Imanol frente a la sentencia de 2 de Enero de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 2 de Donostia-San Sebastian y posterior Auto 24 de Enero de 2014 declarando no haber lugar a la aclaracion / rectificacion de la sentencia de 2 de Enero de 2014 .

Motivaciòn :

1.-Tras desglosar el cuadro de peticiònes contenidas en el SUPLICO de la demanda (declarativas y de condena) el apelante insiste en el caràcter principal, no limitativo y no contenedor de una peticiòn concreta a la solucion del grave problema existente y que se contiene en el epìgrafe 4 del SUPLICO cuyo acogimiento serìa consecuencia de los pronunciamientos 1), 2) y 3) de la demanda: la ejecuciòn de forma conjunta y solidaria de las obras precisas y necesarias para subsanar de un modo total y definitivo los referidos defectos y las inmisiones de ruido y vibraciones que procedentes del funcionamiento del ascensor se producen en la vivienda de los demandados.

Por lo que en el apartado 4 del SUPLICO a diferencia del apartado 5.- del SUPLICo no se està propugnando por una soluciòn concreta sino la subsanacion de graves anomalìas corespondiendo a los demandados determinar la soluciòn.

Ello quedarìa postergado a fase de ejecucion de sentencia vìa artìculo 706 de la LEC pero lo que no procede es absolverlos.

La sentencia lo que hace es abordar y resolver de una forma unitaria los pedimentos 4 y 5 del SUPLICO pero son pedimentos independientes y que no se anulan.

Si se estiman los pedimentos 1, 2 y 3 de l SUPLICO de la demanda se deberìa haber estimado el pedimento 4 pero no absolver a los demandados en base a un estudio conjunto d elos pedimentos 4 y 5.

2.- En relacion a la desestimaciòn de la demanad en relacion al pedimento 5.- del SUPLICO de la misma no se acierta a entener el motivo de su desestimaciòn ( existencia de una servidumbre de paso a favor de los propietarios de las fincas NUM004 - NUM005 de la DIRECCION000 que se verìa afectada o gravada reducipendose el derecho de paso por la zona de rodadura con la colocaion del armario de maniobra en la planta baja del garaje).

La razòn es que no consta como hecho controvertido en la Audiencia Previa la citada servidumbre de paso señalando ùnicamente la imposibilidad de llevar a cabo la concreta solucion reparadora por problemas legales derivados de las ordenanzas municipales.

Ademàs el tercero a cuyo favor se ha constituido la servidumbre no ha sido llamado ni se ha opuesto .Y si en el cumplimiento de la sentencia hubiera una oposiciòn por los propietarios de la DIRECCION000 NUM004 - NUM005 ello serìa objeto de un procedimiento judicial en el que se resolverìa la cuestiòn a travès de una demanda de mejor derecho.

3.-En cuanto a la estimacion parcial por daños morales.

Considera que pedir 10.000 euros por cada demandante no es excesivo teniendo en cuenta que han soportado tal situaciòn no durante dos años como señala la sentencia sino durante cuatro años ( enero de 2010 a Enero de 2014) por lo que no es conforme a derecho reducir la indemnizaciòn a 3.000 euros.

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso interpuesto se revocara la sentencia dictada en la instancia '(....) en cuanto a la desestimaciòn de los puntos 4.- y 5 del Suplico de la demanda y consiguiente absoluciòn de los demandados , y estimaciòn parcial del punto 6.- del Suplico de la demanda ; y estime ìntegramente la demanda , con imposiciòn de costas de primera instancia alos demandados '.

Por la representacion procesal de D. Marino mediante escrito presentado a reparto en Decanato el dìa 26 de Febrero de 2014 se opuso al recurso de apelacion interpuesto de adverso postulando en el SUPLICO el dictado de una resolucion desestimatoria del recurso,confirmando la sentencia apelada con imposiciòn de costas a la parte apelante.

Por la representacion procesal de INMOBILIARIA MORISCOS SA y de VALENIA SL se opuso al recurso de apelacion interpuesto postulando en el SUPLICO el dictado de una resolucion desestimatoria del recurso , confirmando la sentencia apelada con imposiicòn de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-

Demanda de Juicio Ordinario interpuesta por D. Imanol y D. Jaime frente a INMOBILIARIA MORISCOS SA ; VALENIA SL y D. Marino postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos :

'1.-Se declare que la finca nùmero NUM000 de la DIRECCION000 de San sebastian adolece de las anomalìas y defectos constructivos que se contienen en el Informe elaborado por el Arquitecto Don Luis Miguel que se encuentra aportado como Anexo 10 de la demanda.

2.-Se declare que la vivienda letra NUM001 del piso NUM002 o planta NUM003 cubierta de la finca num NUM000 de la DIRECCION000 de San Sebastian , propiedad de los demandantes , sufre inmisiones de ruido como consecuencia del funcionamiento del ascensor del inmueble afectando a su habitabilidad , y perturbando la tranquilidad y el descanso de los demandantes.

3.-Se declare el caràcter vinculante y de obligado cumplimiento para las demandadas INMOBILIARIA MORISCOS SA y VALENIA SL de los acuerdos adoptados en las Juntas Generales Extraordinarias de Propietarios de la finca num NUM000 de la DIRECCION000 de San Sebastian celebrados los dìas 22 de octubre de 2010 (Anexo 5) y 30 de octubre de 2012 ( Anexo 15) referidos a llevar a cabo la sustituciòn del ascensor del inmueble por uno hidraulico con armario de maniobra instalado en la planta de garaje.

4.-Se condene a los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones y, en su consecuencia, a llevar a cabo a su costa,en forma conjunta y solidaria,las obras necesarias y precisas para subsanar de un modo total y definitivo los referidos defectos y las inmisiones de ruido y vibraciones que procedentes del funcionamiento del ascensor se producen en la vivienda de los demandantes.

5.-Se condene solidariamente a los demandados a realizar las obras precisas para la sustituciòn del ascensor de la finca de la DIRECCION000 nùm NUM000 de San Sebastian , por uno hidrulico con armario de maniobra instalado en la planta de garaje y aislamiento de la zona afectyada y actuaciones complementarias , de modo que el aislamiento a ruido aèreo en el interior de la vivienda de los demandados , con ascensor en funcionamiento , resulte igual o superior a 65 dBA.

6.-Se condene solidariamente a los demandados al abonar a los demandantes la suma de 20.000 euros, 10.000 euros para cada uno en concepto de daños morales .

7.-Se condene ademàs a los demandados a pagar en forma conjunta y solidaria la suma de 1.688,43 euros correspondiente a las facturas por la asistencia psicològica que ha precisado el demandante Don Jaime como indemnizaciòn de daños y perjuicios .

8.-En cualquier caso se impongan a los demandados las costas de este juicio.'.

2.-Los extremos fundamentales de la demanda son, en resumen, los siguientes :

2.1-Los demandantes son propietarios titulares registrales de la vivienda Letra NUM001 del piso NUM002 o planta NUM003 cubierta de la finca nùmero NUM000 de la DIRECCION000 de San Sebastian por compraventa efectuada a INMOBILIARIA MORISCOS SA y AVALENIA SL el dìa 4 de marzo de 2010.

La demanadadas INMOBILIARIA MORISCOS SA y VALENIA SL fueron las promotoras y constructoras en terreno de su propiedad del edificio de viviendas y garajes señalado actualmente con los nùmeros NUM000 - NUM006 de la DIRECCION000 siendo el autor del poryecto de construccion y Director Facultativo de las obras el Arquitecto D. Marino .

2.2-Las casdas señaladas con los numeros NUM007 y NUM000 presentan graves deficiencias de construccion que afectan a la habitabilidad de las viviendas en forma de inmisiones de ruidos y vibraciones y con mayor intensidad en los pisos NUM002 en las manos en las que la pared medianera se encuentra anclada a la maquinaria de los respectivos ascensores.

El problema es el ruido producido por el ascensor cuya maquinaria se encuentra anclada al muro de medianerìa en la parte superior del hueco siendo la habitacion principal de la vivienda de los demandantes medianera con el hueco del ascensor .

La vivienda de los demandantes - planta NUM002 - es la que presenta mayores y màs graves problemas de inmisiones de ruidos y vibraciones.

Se invoca el artìculo 17 de la NBE-CA-88 que fija en 55 dBA el aislamiento mìnimo a ruido aereo exigible a los elementos constructivos horizontales y verticales que conforman los locales en los que se ubiquen los elementos comunitarios.

La normativa municipal referida a la contaminacion acùstica por ruidos y vibraciones en vigor en el momento de la redaccion del Proyecto y construccion del edificio establece que el paràmetro de separacion con el hueco del ascensor deberìa haber sido de 65 dBA.

Tanto en el Proyecto Bàsico como en la carta firmada por el Arquitecto se afirma que el citado paramento cuenta con un aislamiento a ruido igual o superior a 45 dBA sin contra que el tabique no es divisorio de dos habitaciones sino que separa la vivienda con un equipo comunitario por lo que al aislamiento aereo deberìa ser igual o superior a 55 dBA.

2.3.-Idèntico problema se ha detectado con la casa nùmero NUM007 de la DIRECCION000 el cual se resolviò , a diferencia del caso del nùmero NUM000 , mediante la ùnica solucion viable : cambio del ascensor por un nuevo aparato elevador hidraùlico con maquinaria instalada en la planta sòtano.

La cuestion ha sido tratada en las Juntas de Propietarios de 22 de octubre de 2010 a la que asistiò en representacion de INMOBILIARIA MORISCOS SA y de VALENIA SL D. Leoncio en la que las Promotoras reconocieron el problema que presenta la finca por inmisiòn de ruidos del ascensor pero achacando la cuestiòn a un defecto de diseño que imputan al autor del Proyecto y Director facultativo de las obras D. Marino entendiendo que la soluciòn aconsejable serìa la sustituciòn del ascensor asumiendo el coste de las obras comprometièndose al inicio de la sobras el dìa 1 de Febrero de 2011.

2.4.-Se enumeran los Informes y ensayos realizados para determinar el nivel de ruido generado por el funcionamiento del ascensor :

-El Laboratorio de Ensayos GIKESA de 15 de mayo de 2012 ( Anexo 8) a travès de D. Ramón .

-El Arquitecto D. Simón de BUREAU VERITAS IBERIA de 25-5-2012 ( Anexo 9).

-El Arquitecto D. Luis Miguel en Junio de 2012 ( Anexo 10 ) en el que propone la sustituciòn del ascensor existente por uno hidraulico , retirada de maquinaria de la parte superior del hueco y aislamiento acùstico del interior del hueco.

2.5.-La constante , insistente y perdurable inmisiòn del ruido del ascensor cada vez que està en funcionamiento ha afectado a la salud del demandante D. Jaime con situaciones de ansiedad generalizada y aguda por imposibilidad de descansar y conciliar el sueño que ha precisado de asistencia mèdica.

Se aportaron como Anexo 12 el Informe de la Piscologa Clinica Dña. Remedios del Centro de Psicologia Amalthea de San Sebastian de 5 de Noviembre de 2012.

Por lo que entiende el demandante que el daño moral que estàn sufriendo los demandantes es evidente, grave y resulta indemnizable.

2.6.-Se instò acto de conciliacion frente a los demandados que se celebrò ante el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de San Sebastian el dìa 10 de octubre de 2012 finalizado sin avenencia.Se aportaron los Anexos 13 y 14 refirièndose a los motivos de oposiciòn del Arquitecto Director y de las Promotoras.

Se acompañò asìmismo como Anexo 15 el acta correspondiente a la Junta General extraordinaria de 30 de Octubre de 2012.

2.7.- La base jurìdica de la demanda la constituyen :

-Los artìculos 17.1 b ) y 31 c) de la LOE .

-El artìculo 1591 del CC .

-Los artìculos 1089 del CC y concordantes y especialmente los artìculos 1101 , 1091 , 1124 ,, 1258 , 1461 y 1544 del CC .

- Artìculos 17 y 18 de la LPH .

-Reseña jurisprudencial en relacion a los dos capìtulos siguientes : presuncion de culpa en los intervinientes y daño moral resarcible.

3.-Previos los tràmites de rigor se dictò sentencia de fecha 2 de enero de 2014 estimando parcialmente la demanda con los siguientes pronunciamientos bàsicos:

a.-) Declarar que la finca nùmero NUM000 de la DIRECCION000 adolece de las anomalìas y defectos constructivos que se contienen en el Informe elaborado por el arquitecto D. Luis Miguel .

b.-)Declarar que la vivienda letra NUM001 del piso NUM002 o planta NUM003 cubierta de la finca nùmero NUM000 de la DIRECCION000 sufre graves inmisiones de ruido como consecuencia del funcionamiento del ascensor del inmueble afectando a su habitabilidad, perturbando la tranquilidad y descanso de los demandantes.

c)Declarar el caràcter vinculante y de obligado cumplimiento para INMOBILIARIA MORISCOS SA y VALENTIA SL de los acuerdos adoptados en las Juntas Generales Extraordinarias celebradas los dìas 22 de Octubre de 2010 y 30 de octubre de 2012 referidos a llevar a cabo la sustituciòn del ascensor del inmueble por uno hidrulico con armario de maniobra instalado en la planta de garaje.

d)Absolver a los demandados de llevar a cabo a su costa , de forma conjunta y solidaria, las obras necesarias y precisas para subsanar de un modo total y definitivo los referidos defectos y la sinmisiones de ruido y vibraciones procedentes del funcionamiento del ascensor que se produce en la vivienda de los demandantes y de realizar las obras precisas para la sustitucion del ascensor de la finca sita en la DIRECCION000 nùmero NUM000 de San Sebastian por uno hidraulico con armario de maniobra instalado en la planta de garaje y aislamiento de la zona afectada y actuaciones complemnetarias de modo que el ruido aèreo en el interios de la vivienda de los demandantes con el ascensor en funcionamiento resulte igual o superior a 65 dBA.

d) Condenar solidariamente a los demandados a abonar a :

-D. Jaime la suma de 4.688,43 euros e intereses procesales del artìculo 576 de la LEC .

-D. Imanol la cantidad de 3.000 euros e intereses procesales del artìculo 576 de la LEC .

Sin que proceda la condena en costas.

Solicitada por la representacion procesal de los demandantes aclaraciòn de la sentencia mediante escrito de 8 de Enero de 2014 se dictò Auto de fecha 24 de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Donostia-San Sebastian declarando no haber lugar a la aclaracion solicitada.

Frente a esta resolucion se alza el presente recurso de apelacion .

TERCERO.-

Examen del recurso.

1.-En relacion a los pedimentos 4 y 5 del SUPLICO de la demanda y la respuesta judicial dada en la instancia.

Entendemos que constituye el nucleo argumental del recurso.

1.1- La Juzgadora ha procedido a un estudio conjunto de los pedimentos 4 y 5 del SUPLICO conforme al siguiente esquema argumental :

Ha examinado en su sentencia ( folios 390 y ss de las actuaciones ) de forma individualizada la viabilidad de las soluciones constructivas propuestas en el procedimiento .

Y como tales constan :

1º-La propuesta por la parte demandante y contenida en el Informe del Sr. Luis Miguel consistente en la sistituciòn del aparato elevador actual y su sustituciòn por un apaarto elevador hidrulico con armario de maniobra instalado en la planta 1 del garaje y aislamiento de las zonas afectadas sin que ello suponga afecciones al interior de la vivienda.

Esta propuesta equivale a la ejecuciòn de obras planteada en el apartado 5.- del SUPLICO.

La solucion del Sr. Luis Miguel pasaba por la solucion dada por ORONA al portal nùmero NUM007 ( Anexo 4 de la demanda ) consistente en el desmontaje del actual ascensor , manteniendo la misma cabina y puertas del piso , montaje de la nueva ejecuciòn de un ascensor de accionamiento hidraulico , con un motor de mayor consumo y un ascensor de menor velocidad lo que comportarìa la colocaciòn de un armario de maniobra y central hidraulica en pasillo de rodaura de garajes .

Pero la Juzgadora estudiando de forma conjunta el documento 2 de la demanda (Escritura de Edificacion de Obra Nueva ) y las Periciales del Sr. Luis Miguel y del Sr. Rubén Perito de IMOBILIARIA MORISCOS SA y VALENIA SL concluyò que el armario ascensor ocuparìa 0,60 metros del carril de rodadura en la planta sòtano por lo que quedarìa un espacio restante de 4.40 metros ( la anchura del carril es de 5.00 metros ) que es una superficie de rodadura inferior a la establecida para garajes de superficie menor de 2.500 m2 que se establece en 4,70 metros .

Ademàs el Anexo 2 de la demanda en el apartado 'Constitucion de Servidumbre ' determina que INMOBILIARIA MORISCOS SA y VALENIA SL por medio de su representante '(.....) constituye una servidumbre de paso de vehìculos y personas , a favor de los usurios y propietarios de los aparcamenientos de las parcelas a. NUM008 , NUM009 y a. NUM010 por la rampa de acceso comùn a los sòtanos de las parcelas colindantes a. NUM008 , a. NUM011 y a . NUM012 y a. NUM010 y otra a favor de los usuarios y propietarios de los aparcamientos de la parcela a. NUM010 por la zona de rodadura de las parcelas a. NUM012 y a. NUM010 '.

Añadiendo la Juzgadora como colofòn de su argumentaciòn :

'El inconveniente a la efectiva realizacion de la obra deriva de un hecho que no es posible obviar, la existencia de una servidumbre de paso por la zona de rodadura a favor de los propietarios de los garajes correspondientes a los portales NUM004 - NUM005 , hecho que a su vez fue reconocido por el propio actor Sr. Imanol en su declaracion en el acto del juicio '.

Por lo tanto si desde el punto de vista tècnico la solucion propuesta por el Perito Sr. Luis Miguel serìa factible no lo serìa desde el punto de vista jurìdico al infringir , mermàndolo, el derecho de servidumbre de paso en la planta garajes que ostentan los propietarios de los nùmeros NUM004 - NUM005 .

Por lo que desestimò tal soluciòn.

2º La propuesta por la perito del codemandado Sr. Marino que fue Dña. Marina la cual consistìa , sintèticamente, en :

-Colocacion de elementos antivibratorios ' silent blocks' en los encuentros entre los soportes de las guìas y la estructura del muro pantalla del hueco dle ascensor .

-Ajuste del variador de frecuencia de la màquina de tal manera que regulando la inyeccion de corriente de las distintas velocidades la inmisiòn de ruido disminuya.

-Colocacion de aislamiento acùstico en ambas caras del muro medianero que sepaar el interior de la vivienda y el hueco del ascensor.

Esta opciòn fue rechazada por la Juzgadora y ello en base a :

a)La posiciòn contraria mantenida por ORONA( anexo 4 aportado a la demanda ) y por el Gerente de ascensores URBIL (Anexo al Informe pericial de la perito Sra. Marina ) por lo expuesto en ambos documentos y, fundamentalmente, por no cumplir la solucion propuesta por el perito de los demandantes la holgura mìnima exigible entre partes fijas y partes mòviles de 3 cm exigencia recogida en el punto 7.74 del manuel de Inspecciones periòdicas Obligatorias .

b)La solucion propuesta por el perito de la parte demandantedeberìa ser complementada con un trasdosado a practicar en el interior de la vivienda de los actores conllevando una reducciòn de las dimensiones del dormitorio afectando a paredes y techo con la oposiciòn manifiesta de los demandados.

3ºLa propuesta por el Gerente de URBIl D. Julián obrante en el Anexo 3 de la pericial de la Sra. Marina fijando como medidas correctoras :

-Para los ruidos mecànicos y de transmisiòn a la pared perimetral cierre hueco del ascensor la colocacion de 'silent blocks' entre el soporte que fija las guias y el muro perimetral del hueco del ascensor.

-Para los ruidos electrònicos, ajustar el tandem màquina-variador de frecuencia, especialmente en los paràmetros de ganancias que regulan la inyeccion de corriente en las distintas velocidades siendo otro paràmetro a regular el correspondiente al de la frcuencia portadora o ruido motor.

La Juzgadora entendiò que tales propuestas mitigarìan o moderarìan la inmisiòn de ruidos pero no resolverìan el problema de manera definitiva por lo que rechazò la propuesta de URBIL.

La consecuencia en el FALLO fue el no acogimiento de los pedimentos de condena a hacer recogidos en los epìgrafes 4 y 5 del SUPLICO de la demanda.

2.2- Posiciòn del Tribunal.-

Preliminar.-

La tècnica de formulacion de los pedimentos 4 y 5 del SUPLICO es , desde luego, evidentemente mejorable.

Ante esta circunstancia el Tribunal va a aplicar el principio ' favor actionis ' , una de las manifestaciones del artìculo 24 de la CE , y va a eludir una interpretacion rigorista y desproporcionada de las normas procesales ( en concreto el artìculo 71 de la LEC ) que impida el dictado de una resolucion sobre el fondo.

En base a lo anterior va a realizar un trabajo de integraciòn /interpretacion /delimitacion de los pedimentos 4 y 5 del SUPLICO entendiendo que sus conclusiones - las que màs abajo se desarrollan - no constituyen una ' mutatio libelli ' , es decir, una modificaciòn de los pedimentos del SUPLICO con infraccion del artìculo 412.1 de la LEC .

Y es que en el desarrollo argumental posterior se va a mantener la literalidad de las pretensiones en cuestiòn proyectàndose el razonamiento que sigue a continuaciòn sobre los mismos sin cambio alguno por lo que el FALLO en el presente recurso se entiende ajustado a los pedimentos de la parte demandante/apelante.

Finalmente entiende el Tribunal que la argumentaciòn que se desarrolla a continuacion no supone un esfuerzo excepcional y extraordinario para alcanzar a conocer la exacta dimension de las pretensiones deducidas en la demanda supuesto que, en caso de darse, impedirìa la aplicacion del mencionado principio ' favor actionis ' .

Tras la exposiciòn precedente se pasa a abordar el fondo de la cuestiòn.

Fondo.-

Transcribamos los pedimentos 4 y 5 del SUPLICO de la demanda:

'(.....)

4.-Se condene a los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones y, en su consecuencia, a llevar a cabo a su costa , en forma conjunta y solidaria , las obras necesarias y precisas para subsanar de un modo total y definitivo los referidos defectos y las inmisiones de ruido y vibraciones que procedentes del funcionamiento del ascensor se producen en la vivienda de los demandantes.

5.-Se condene solidariamente a los demandados a realizar las obras precisas para la sustituciòn del ascensor de la finca de la DIRECCION000 nùm NUM000 de san Sebastian , por uno hidrulico con armario de maniobra instalado en la planta de garaje y aislamiento d ela zona afectyada y actuaciones complentarias , de modo que el aislamiento a ruido aèreo en el interior de la vivienda de los demandados , con ascensor en funcionamiento , resulte igual o superior a 65 dBA.

(....)'.

El Tribunal entiende que los pedimentos transcritos son autònomos sin que, en consecuencia , la desestimaciòn de uno de ellos conlleva , ' per se', la desestimaciòn del otro.

Son pedimentos autònomos toda vez :

-Se postulan en epìgrafes independientes y diferenciados con una numeraciòn correlativa ( 4 y 5).

-El tenor literal respectivo de cada epìgrafe es diferente.

El Tribunal entiende que el pedimento 5 contempla la pretensiòn principal de los demandantes en cuanto a la condena de hacer no personalìsimo.

Y ello porque si el pedimento contenido en el epìgrafe 4.- fuera el principal al contemplar en su tenor literal ,de forma genèrica, la ejecuciòn de la solucion constructiva idònea para solucionar el problema del ascensor ,una hipotètica desestimaciòn del mismo conllevarìa , en todo caso, la automàtica desestimaciòn del pedimento 5.- ( ejecuciòn conforme una solucion especìfica ) por lo que la existencia del pedimento 5.- serìa, siempre, superflua e inùtil.La pretensiòn 5 no engloba o absorbe o condiciona el èxito de la pretension 4.

Por su parte el pedimento 4 opera en defecto del acogimiento de la pretensiòn 5 .

El pedimento 4 incorpora una dicciòn genèrica que reitera la posiciòn firme de los demandantes de solicitar , como tutela judicial, la ejecuciòn de los trabajos que sean necesarios para la solucion del problema de inmisiòn sonora y vibraciones que origina el ascensor instalado.

Por lo que una hipotètica desestimaciòn de la pretensiòn 5 ,que recoge la solucion propuesta por el perito de los demandantes Sr. Luis Miguel , no lleva aparejada la desestimaciòn de la pretensiòn 4 , màs amplia, y en la que se residencian el conjunto de alternativas que en Ingenierìa/ Arquitectura ,fuera de la soluciòn postulada en el epìgrafe 5, serìan factibles para, hoy en dìa, solucionar el problema de impacto sonoro que sufren los demandantes.

Como se ha expuesto en el epìgrafe 1.1., en la sentencia, amèn de la solucion propuesta por el Sr. Luis Miguel , se han analizado otros dos soluciones.

Pero no hay prueba alguna que constate como una certeza que las tres soluciones planteadas en el juicio sean las ùnicas posibles en la actualidad para resolver el problema que ha generado el presente procedimiento y,en consecuencia ello conlleve la desestimaciòn de los pedimentos 4 y 5.- de la demanda.

Añadimos nuevas precisiones a lo anterior :

No es aceptable jurìdicamente que ,estimando los pedimentos meramente declarativos contenidos en los epìgrafes 1.-, 2.- y 3.- del SUPLICO ,se proceda a rechazar la expresa solicitud de condena a la ejecucion de hacer que , a su vez, es consecuencia necesaria de la estimacion de los precedentes pedimentos 1.-, 2.- y 3.-.

No cabe disociar ,por ser un absurdo jurìdico y procesal,el èxito de los pedimentos 1.-, 2.- y 3.- acogidos en la sentencia del pedimento 4.- y del pedimento 5.- de la demanda , dirigidos a la ejecuciòn efectiva de los pronunciamientos 1.-2.- y 3.-, pedimentos 4.- y 5.- que han sido expresamente solicitados en la demanda.

De no aceptar la argumentacion precedente ello implicarìa para los demandantes las siguientes consecuencias nefastas para su posiciòn procesal :

-Solo serìan detentadores de una sentencia con pronunciamientos meramente declarativos en relacion a la problemàtica del ascensor ( 1.-, 2.- y 3.-) por lo que no cabrìa despacho de ejecucion por imperativo del artìculo 521 de la LEC .

-En tal situacion los demandantes se verìan privados de la prevision que ofrece el Ordenamiento Procesal Civil para la ejecuciòn de hacer no personalìsimo en su doble faceta de ejecucion ' in natura ' o , caso de imposibilidad, su sustituciòn por una indemnizaciòn de daños y perjuicios lo que se prevè en el artìculo 708 de la LEC .

-Por lo que la sentencia y , en concreto, los pronunciamientos favorables a los pedimentos 1.-, 2.- y 3.-, constituirìa una declaracion inocua , sin ningun efecto, para los demandantes.

Por lo razonado el Tribunal estima el presente motivo de apelaciòn y, en consecuencia, acoge el pedimento 4.- del SUPLICO de la demanda.

2.-La cuestion de la servidumbre no fue novedosa ya que fue planteada por la representacion procesal de INMOBILIARIA MORISCOS SA y VALENIA SL desde el propio escrito de contestacion a la demanda .

El Tribunal se remite el HECHO SEXTO apartado c de la contestacion de la demanda de INMOBILIARIA MORISCOS SA y de VALENIA SL que tiene el siguiente tìtulo ' la solucion propuesta incumple la normativa municipal y afecta a otras Comunidades ' desarrollando en este punto, justamente, la invasiòn del carril de rodadura del armario de maniobra central hidraulica reduciendo su anchura a menos de 4,7 metros que exige la normativa municipal.En el mismo sentido se incide en el FJ VII.

Y en la Audiencia Previa de nuevo se hizo referencia a la inviabilidad de propuesta del perito de la la parte actora por los problemas legales y de cumplimimiento de la normativa municipal que conllevaba ( DVD 5'50'' y ss) en clara sintonìa con el motivo de oposiciòn enunciado en el HECHO SEXTO apartado c.

El no haber sido demandados ni oidos los propietarios de los nùmeros NUM004 - NUM005 de la DIRECCION000 no obsta para que, como es obvio, y en estricto cumplimiento de la legalidad a lo que està obligada ,la Juzgadora haya tenido en consideraciòn la normativa municipal , la constituciòn de la servidumbre de paso y la infraccion de la misma.

Sentado lo anterior el rechazo de la Juzgadora al acogimiento del pedimento 5 del SUPLICO es fundado en Derecho compartiendo el Tribunal su razonamiento el cual se ha expuesto en el apartado 1.1 del presente FJ TERCERO.

3.-Cuantificacion del daño moral.

3.1- Ruido / inmision acùstica: tratamiento legal y jurisprudencial con especial referencia al TC.

En relaciòn a la problemàtica suscitada respecto del ruido debe destacarse la importancia que modernamente se viene dando a esta problemática como se deduce de la promulgación de una ley especial en esta materia, como es la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del ruido EDL 2003/120316 .

Así, en la Exposición de Motivos de la Ley se alude al ruido en su vertiente ambiental (...) en tanto que inmisión sonora presente en el hábitat humano o en la naturaleza; asimismo, indica que aborda el ruido en un sentido amplio, (...) comprensivo tanto del ruido propiamente dicho, perceptible en forma de sonido, como de las vibraciones.

Por su parte, el artículo 3.d) de la Ley del Ruido define la contaminación acústica como presencia en el ambiente de ruidos o vibraciones, cualquiera que sea el emisor acústico que los origine, que impliquen molestia, riesgo o daño para las personas, para el desarrollo de sus actividades o para los bienes de cualquier naturaleza, o que causen efectos significativos sobre el medio ambiente.

La reciente Ley del Suelo estatal número 8/2007, de 28 de mayo EDL 2007/28567 dispone en su artículo 4 a ) que todos los ciudadanos tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna, adecuada y accesible, concebida con arreglo al principio de diseño para todas las personas, que constituya su domicilio libre de ruido u otras inmisiones contaminantes de cualquier tipo que superen los límites máximos admitidos.

El Tribunal Constitucional, especialmente en sus sentencias 119/2001 EDJ 2001/6004 EDJ2001/6004 , 16/2004 EDJ 2004/2789 EDJ2004/2789 y 150/2011 EDJ 2011/226203 EDJ2011/226203, ha incorporado la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en esta materia, declarando que 'una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido , que pueden objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad'; si bien añade 'siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida' y resultando indispensable que el demandante acredite bien que padece un nivel de ruido que le produce insomnio y por tanto ponga en peligro grave e inmediato su salud, bien que el nivel de ruidos en el interior de su vivienda es tan molesto que impida o dificulta gravemente el libre desarrollo de su personalidad ( STC 150/2011 , FFJJ 6º y 7º).

3.2- Daño moral ; cuantificacion.

Por lo que respecta al daño moral,debemos partir de las exigencias jurisprudenciales para estimar el mismo, indicándose que:

'La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( sentencias 22 mayo 1995 , 19 octubre 1996 y 24 septiembre 1999 ). Asimismo, la reciente jurisprudencia se ha referido diversas situaciones, entre las que cabe citar el impago o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S 6 julio 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999)'.

La Juzgadora ha desarrollado de forma exhaustiva este capìtulo en su FJ SEGUNDO folios 397 y ss de las presentes actuaciones.

Asì :

-Ha comenzado con una referencia de la Sentencia de la AP de Madrid de 24-3-2006 Seccion 13 ª en la que se estudiaron las molestias que puede originar la percepcion de emisiones acùsticas a un nivel superior a los de tolerancia normal lo que constituye un daño moral.

-Ha reconocido que el ruido ha supuesto una frustracion en las expectativas de los demandantes en su adquisicòn de la vivienda.

-Ha reconocido la ejecucion por los demandantes d euna serie de obras para mitigar el impacto del ruido.

-Y en relacion al efecto perturbador del ruido en el Sr. Jaime lo cierto es que la Juzgadora sobre la base del Informe de la Sra. Remedios aportado en la demanda entendiò que la ansiedad generalizada, angustia , fobias y alteraciones del sueño los padecìa el Sr. Jaime al menos desde el año 2008 por lo que los ruidos han agudizado la sintomatologìa previa .

-Para ambos se fijìo una indemnizaciòn para cada uno de 3000 euros.

La suma propuesta en la sentencia se aproxima al criterio de otras resoluciones (Valencia 29 noviembre 2007 EDJ 2007/332777 y 14 diciembre 2012 EDJ 2012/318259 , Madrid 24 abril 2012, Huelva 30 mayo 2012, Sevilla 21 noviembre 2011 EDJ 2011/340192 , etc.) la intromisión ilegítima por ruidos que alteran la normal convivencia familiar, vienen indemnizándose con cantidades que rondan los 2.500 euros anuales,por lo que procede su acogimiento.

Por lo razonado procede la estimaciòn parcial del recurso de apelacion interpuesto.

CUARTO.-

Vista la estimacion parcial del recurso no procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas causadas en la alzada ( artìculo 398.2 de la LEC ).

Se mantiene el pronunciamiento de costas en la instancia habida cuenta de la estimaciòn parcial de la demanda ( artìculo 394.2 de la LEC ).

Vistos los artìculos citados y demàs preceptos de general aplicacion

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelacion formulado por la representacion procesal de D. Jaime y de D. Imanol frente a la sentencia de 2 de Enero de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 2 de Donostia-San Sebastian y posterior Auto 24 de Enero de 2014 declarando no haber lugar a la aclaracion/rectificaciòn en el Juicio Ordinario nùmero 1301/2012 y, en consecuencia,revocamos la resolucion recurrida en el ùnico extremo siguiente :

-Estimar en su intregridad el pedimento incorporado como epìgrafe 4.- del SUPLICO de la demanda y cuyo tenor literal fue el siguiente :

'4.-Se condene a los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones y, en su consecuencia, a llevar a cabo a su costa , en forma conjunta y solidaria , las obras necesarias y precisas para subsanar de un modo total y definitivo los referidos defectos y las inmisiones de ruido y vibraciones que procedentes del funcionamiento del ascensor se producen en la vivienda de los demandantes'.

Manteniendo inalterables el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas causadas en la alzada.

Se mantiene el pronunciamiento de costas en la instancia.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.