Sentencia Civil Nº 86/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 928/2012 de 27 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0015506

Recurso de Apelación 928/2012

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Arganda del Rey

Autos de Procedimiento Ordinario 4/2011

APELANTE:D./Dña. Florentino

PROCURADOR D./Dña. BEGOÑA FERNANDEZ JIMENEZ

APELADO:D./Dña. Natalia

PROCURADOR D./Dña. DOMINGO JOSE COLLADO MOLINERO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil catorce.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 4/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Arganda del Rey a instancia de D. Florentino como parte apelante, representado por la Procuradora DÑA. BEGOÑA FERNANDEZ JIMENEZ contra Dña. Natalia como parte apelada, representada por el Procurador D. DOMINGO JOSE COLLADO MOLINERO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/02/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Arganda del Rey se dictó Sentencia de fecha 21/02/2012 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que procede estimar parcialmente la demanda entablada por el Procurador de los Tribunales D. Hernán Kozak Cino, en nombre y representación de D. Florentino contra Dª Natalia .

Se extingue el pro indivisoexistente respecto de la vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM000 NUM001 de Morata de Tajuña, pudiendo adquirir el pleno dominio uno de los condóminos abonando la mitad al otro o bien y con carácter subsidiario, proceder a la venta en pública subasta y distribuir lo obtenido por partes iguales, todo ello previa liquidación de las cantidades abonadas por cada uno de ellos con dinero privativo para el pago de dicho inmueble y respetando el derecho de uso existente a favor de los hijos menores de edad y de la demandada que desde luego continúa subsistente.

No cabe hacer imposición de costas.'

Con fecha 27 de abril de 2012, se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Se aclara la sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2012 en el sentido expuesto en el Fundamento de Derecho Único:

UNICO.- Dispone el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'Si se tratase de sentencia o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas o sustanciadas en el procedo, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario Judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.'

Por lo que se refiere al escrito de aclaración presentado por la parte demandada, los dos primeros puntos están relacionados y si bien no fue objeto de petición de pronunciamiento las cantidades procedentes de la primera vivienda invertidas en la segunda, estando relacionadas ambas cuestiones procede entender incluida la segunda en la primera. Sin perjuicio de considerar que la definitiva liquidación no puede llevarse a cabo sino en el momento en que se vaya a proceder a la adjudicación, vistas las alegaciones de las partes y a fin de evitar eventuales problemas en sede de ejecución, consideramos procedente adicionar a la sentencia la cantidad que correspondería privativamente a cada cónyuge, a fecha del dictado de la presente, sin perjuicio de que hubiera de liquidarse posteriormente lo devengado con posterioridad.

La primera cuestión estribaría en determinar qué parte de dinero privativo invirtió cada uno de los cónyuges en la adquisición de la vivienda común cuya división se acuerda.

La vivienda sita en la CALLE001 se adquirió por un importe de 44.501,91 euros, a lo que habría de sumarle 3.789,07 euros para gastos derivados de la adquisición, lo que hizo que el préstamo hipotecario ascendiera a 51.083 euros, extremos estos afirmados por el actor y no negados por la demandada. Sin perjuicio del devengo periódico de las cuotas del préstamo hipotecario, el actor hizo un amortización parcial anticipada en fecha de 2 de febrero de 200, por importe de 2.020.000 pesetas, que suponen 12.124 euros (documento 10,3 de la demanda) extremo éste que no es negado por la demandada; por su parte, la misma admite como cantidad también abonada privativamente por el mismo la restante hasta fijar, según sus propias alegaciones en la contestación a la demanda, en la cantidad de 14.830,57 euros lo privativamente aportado por el mismo. Respecto al resto de la cantidad abonada para la adquisición de la vivienda, esto es, las cuotas del préstamo hipotecario, no se aporta prueba de que fueran satisfechas, exclusivamente, por el actor, como parece indicar al hablar de ese supuesto convenio que no se reflejó en la escritura pública de adquisición de dicha vivienda. Ante ello, ha de regir el artículo 1441 en relación con el artículo 1438 del Código Civil , por lo que se deben presumir abonadas por mitad y no cabe reintegro a tal efecto. Posteriormente, el 17 de noviembre de 2004, se procedió a la venta de la vivienda de la CALLE001 , por importe de 147.200 euros; liquidándose el resto de préstamo hipotecario, con capital pendiente de 32.459,45 euros. Dado que el esposo abonó privativamente la cantidad de 14.830,57 euros, el importe líquido de beneficio común fue de 99.909,98 euros y la cuota de cada uno (de ese beneficio común) 49.954,99 euros; en el caso del actor, han de sumarse los 14.830,57 euros aludidos, lo que hace un total a su favor de 64.785,56 euros.

Estas cantidades habrán de aplicarse a los efectos de liquidar lo abonado, en principio y privativamente por ambos cónyuges, para la adquisición de la segunda vivienda. Su precio de adquisición fue de 146.327 euros, a los que habrá de sumar las cantidades que para mobiliario y cuestiones diversas se reconocen por el actor abonadas por la demandada, lo que da un total de 169.487 euros. En cuanto a la forma de abono de esta cantidad, ello fue objeto de análisis en los dos últimos párrafos del Fundamento de derecho Segundo de la sentencia que se aclara, a los que nos remitimos y que damos por reproducidos, limitándonos a señalar en esta sede que del precio de adquisición se abonó privativamente por la demandada el importe de 70.000 euros. Si sumamos a esta cantidad la que privativamente le corresponde por su parte en la venta de la vivienda de la CALLE001 (49.954,99 euros) ello hace un total de 119.954,99 euros.

Dado que el importe a favor del actor era de 64.785,56 euros, detrayendo los mismos de la cuantía correspondiente a la demanda, resulta un saldo a favor de la misma en la liquidación que se practique de 55.169,43 euros.

Por lo que se refiere a las cuotas del préstamo hipotecario para la adquisición de dicha vivienda, antes de la separación y no acreditándose quien materialmente realiza las imposiciones para el abono de las cuotas, rige la regla ya aludida del artículo 1441 del Código Civil hasta la disolución del matrimonio; entendemos ello así porque la cuenta a la que se hallaba asociado el préstamo hipotecario contaba con imposiciones de ambos cónyuges, que se confundían en dicha cuenta, no pudiendo presumirse que únicamente las realizadas por uno y otro fueran destinadas a la satisfacción de tales cuotas, ante todo atendiendo igualmente la regla sentada por el artículo 1438 del Código Civil ; respecto de las posteriores a dicha fecha, el propio actor reconoce que no las ha abonado desde principio de 2008, lo que coincide prácticamente con la fecha del divorcio, por lo que esas cantidades habrán de ser objeto de reintegro a favor de la demandada. Atendiendo a la documental presentada, consistente en los extractos de la cuenta bancaria, resulta que las cuotas devengadas y abonadas por la demandada desde enero de 2008 hasta noviembre de 2011 ascienden a 17.195,47 euros. Dicha cuantía, en cuanto que el inmueble pertenece en pro indiviso a las partes, habrá de dividirse entre dos, siendo la cantidad resultante, 8.597,73 el crédito de la demandada frente al actor.

Los posteriores a esa fecha habrán de ser objeto de liquidación en el momento de la enajenación o adjudicación del inmueble.

Los puntos 3º, 4º, 5º y 6º del escrito de la actora realmente están impugnando el pronunciamiento, por lo que no entendemos procedente aclaración, sin perjuicio de que se cuestione por la parte en vía de apelación.

En relación con el punto 7º, no entendemos que la interpretación que se efectúa en la sentencia se exceda del objeto del procedimiento, pues era necesario valorara el hecho a que se refiere a los efectos de imputar las cantidades objeto de abono por los cónyuges, sin que pueda obviarse que el debate fue suscitado por la propia parte actora en la testifical practicada.

Las aclaraciones solicitadas por la parte demandada, que obedecen a error de transcripción, han de ser subsanadas conforme al artículo 214, sustituyendo en el encabezamiento de la sentencia, en el Antecedente de Hecho Primero y en el Fallo, el apellido ' Segundo ' por ' Jose Carlos ' y la mención a 'Morata' por la de 'Tielmes'.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Florentino , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Florentino ejercita una acción de división de cosa común y reclamación de cantidad contra Dª Natalia ; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual las partes contrajeron matrimonio el 26 de octubre de 1990, tiene dos hijos nacidos el NUM002 de 1999 y el NUM003 de 2002, y habrían otorgado capitulaciones matrimoniales para someterse al régimen de separación de bienes. Las partes se divorciaron por sentencia de 26 de febrero de 2008 , habiéndose intentado la división del patrimonio común por los trámites previstos para la liquidación de la sociedad de gananciales, lo que habría dado lugar a la alegación de la excepción de inadecuación del procedimiento por la otra parte, optándose ahora por el juicio ordinario. Según este relato la demandada, que habría administrado de manera exclusiva el patrimonio familiar inició una trama a partir del año 1999 para apoderarse del patrimonio del actor que estaba en la creencia de que solo existían dos cuentas bancarias, cuando la demandada habría abierto hasta nueve cuentas, señalando que sin conocimiento del actor ingresaba el dinero fruto de la liquidación de la empresa del demandante en dos cuentas, titularidad de ella misma y de su hermana; se expresa también que en el año 1999 adquirieron la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM004 de Madrid haciendo constar en la escritura la adquisición por mitad por los cónyuges, pese a trabajar ya en aquella época solo el actor, con el compromiso de la demandada de abonar su parte con el importe de una vivienda que compartía con su hermana. Se alega sobre la adquisición de la vivienda familiar y la venta del piso de la CALLE001 para concluir que la demandada se habría apropiado de 114.741 euros procedentes de tal venta, y se solicita en el suplico la división de la vivienda común, y la condena a la demandada a entregar al actor la cantidad de 103.314,50 euros de los que se habría apropiado indebidamente.

La demandada se opuso a la demanda señalando que en el anterior procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial el actor reclamaba 51.341,17 euros, reclamando ahora más del doble; la parte niega cualquier trama y examina cada una de las cuentas corrientes que el actor expresa como vehículo de indebidas apropiaciones, para negar que el actor desconociera la existencia de tales cuentas, haciendo la parte pormenorizada referencia a cada una de las cuentas e ingresos y pagos desde las mismas siguiendo el relato del demandante; se argumenta sobre la adquisición y venta de la vivienda de la CALLE001 ; y asimismo sobre la vivienda cuya división se interesa con ingresos de la demandada por la vivienda de la que era titular con su hermana, habiendo abonado un total de 169.487 euros en parte con dinero prestado por su padre y hermana, dinero devuelto en su día según se expresa, haciendo cuentas sobre cantidades entregadas por cada cónyuge y pagadas para concluir que una vez vendida la vivienda se le debe reintegrar a la demandada la cantidad de 53.085,95 euros, y al actor la cantidad de 16.913,98 euros, solicitando la división de la cosa común, que no se sacará a subasta en tanto subsista el derecho de uso y disfrute de los menores, y de sacarse, previamente al reparto proporcional al 50% se reintegre a las partes de las cantidades antes referidas, con desestimación del resto de los pronunciamientos.

El juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y reseñar el objeto del proceso, aborda en primer lugar la reclamación de cantidad que se efectúa y con valoración detallada de la prueba practicada concluye no haber acreditado el actor la supuesta trama en la que basa su demanda, examinando el juez cada una de las cuentas expresadas para estimar que las mismas eran conocidas por el actor; y en cuanto a la extinción del condominio sobre la vivienda concluye el juez que la misma es compatible con el uso atribuido a los hijos menores, por lo que estima en parte la demanda y acuerda la extinción del pro indiviso existente pudiendo adquirir cada condómino el pleno dominio adquiriendo la mitad del otro, o vendiéndose el bien en pública subasta con distribución del importe por partes iguales una vez liquidadas las cantidades abonadas con dinero privativo por cada parte, y con mantenimiento del derecho de uso atribuido a favor de los hijos.

Por auto de aclaración de 27 de abril de 2012 adiciona el juez el pronunciamiento relativo a qué parte de dinero privativo habría invertido cada uno de los entonces cónyuges, concluyendo que resultaría un saldo a favor de la demandada de 55.169,43 euros por la compra de la vivienda común, y un importe de 8.597,73 euros por cuotas del préstamo hipotecario devengadas desde enero de 2008 y noviembre de 2011.

Recurre el demandado esta resolución; el recurso se sustenta, sea ello expuesto en forma necesariamente resumida, en la reseña en primer lugar de las cuestiones que la parte estima esenciales en la actividad económica de actor y demandada, reproduciendo las conclusiones que mantienen su demanda. En el primer motivo del recurso se alega la infracción del artículo 1.7 del CC al no contener el fallo pronunciamiento sobre la cuantía de las cantidades que las partes deberían restituirse a la venta de la vivienda común; el segundo motivo alega la infracción de los artículos 1435 y siguientes del Cc al no haber tenido en cuenta que el piso de la CALLE001 fue abonado todo con dinero privativo del actor, no habiéndose pronunciado la sentencia sobre el ahorro del demandante según el documento no probatorio aportado y sustentado en las certificaciones bancarias; en el tercer motivo se alega la infracción del artículo 1441 del CC al no aplicar la sentencia este precepto habida cuenta del saldo de 110.000 euros que tendría la demandada a su favor tras pagar la vivienda familiar y devolver el dinero prestado a su padre y hermana; en cuarto lugar se alega el error en la apreciación de la prueba al no tener en cuenta el dinero percibido por la demandada y el saldo resultante tras los pagos acreditados según los documentos números 13 y 17, así como no tener en cuenta el pago de la vivienda familiar con el dinero obtenido por la venta de la vivienda de la CALLE001 ; en quinto lugar se alega la infracción de los artículos 400 y ss. del CC toda vez que contra lo expuesto en la sentencia la alegación de la demandada supondría la oposición a la división de la cosa común lo que la haría merecedora de la condena en costas; en sexto lugar se alega la infracción del artículo 1288 del CC en relación con el documento contable aportado por el actor; por último se alega la infracción del artículo 24 de la CE y se dice haber sufrido indefensión por la ausencia de acceso a pruebas solicitadas y aceptadas que reseña. Por todo ello solicita el apelante la división de la cosa común con reparto proporcional del precio (50%) entre los condueños una vez liquidadas las cuotas satisfechas del préstamo hipotecario, así como la condena a la demandada a abonar al actor la cantidad de 93.314,45 euros según lo señalado en la audiencia previa, y con condena en costas a la demandada.

Como quiera que el recurso se presentó antes de conocer la parte la aclaración estimada una vez notificado el auto de aclaración el apelante presentó nuevo escrito en el que en esencia se alega sobre alguno de los motivos del recurso; así se abunda en la infracción del artículo 1441 CC ; se insiste en la infracción del artículo 1435 CC al haberse descontado del haber que le correspondería el importe de lo gastado por la demandada en el mobiliario de la vivienda; se reseñan errores aritméticos en los importes abonados por la vivienda y lo aportado por cada parte; y se insiste en el error en la valoración de la prueba, en cuanto a la aportación por la demandada del importe obtenido por la venta del piso de la CALLE001 , dada su fecha en relación con la compra de la vivienda cuya división se interesa siete meses antes, y en cuanto a no considerar que respecto de la hipoteca de esa vivienda en la sentencia de divorcio se estableció que en el año 2007 la abonó y por ello debía abonarla la demandada en el año 2008.

La demandada se opuso al recurso rechazando sus argumentos pormenorizadamente e interesando la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Tal y como ha hecho con corrección el juez de instancia ha de examinarse el recurso partiendo del propio objeto del proceso en atención a las alegaciones de las partes y suplico de la demanda, teniendo en cuenta que son dos las cuestiones que pueden separarse para su estudio, una la reclamación de cantidad que la demanda interesa y que se fija definitivamente en la audiencia previa en términos que ahora se mantienen, y otra la acción de división de cosa común referida a la vivienda que era domicilio familiar, y ahora domicilio de la demandada y de sus hijos menores según la sentencia de divorcio dictada en su día.

Respecto de la primera de las cuestiones referida a la reclamación de cantidad la misma supone en verdad el intento de hacer una liquidación pretendidamente exhaustiva (un balance manifestó el actor en el interrogatorio del acto del juicio) sobre la base de la actuación fraudulenta y de mala fe de la demandada durante el tiempo del matrimonio y a partir del año 1999, siendo así que el régimen del matrimonio era el de separación de bienes según las capitulaciones suscritas y que la demandada se dedicaba a las tareas del hogar administrando en exclusiva el patrimonio familiar, aportando ingresos solo el actor por su trabajo y operando la demandada con diversas cuentas bancarias además de las comunes para distraer cantidades.

En el fundamento de derecho segundo el juez se manifiesta extensamente sobre esta cuestión tanto con aplicación de las normas jurídicas que menciona como con valoración de la prueba practicada y expresión de su resultado para concluir como lo hace con la desestimación de la pretensión.

El recurrente argumenta en primer lugar no haberse pronunciado la sentencia sobre la cuantía de las cantidades resultantes para cada parte en la extinción del proindiviso de la vivienda familiar, alegación que ha de entenderse superada y sin objeto a la vista del auto de aclaración dictado en el que se adiciona precisamente esta cuestión.

De igual modo ha de rechazarse el motivo séptimo del recurso en el que se alega la indefensión sufrida por la falta de práctica de ciertas pruebas, al haber solicitado la parte la práctica de tales pruebas en esta instancia, lo que habría sido rechazado por auto firme de 12 de febrero de 2012 a cuyos razonamientos sobre este particular nos remitimos.

En los motivos segundo, infracción del artículo 1435 y ss. del CC , tercero, infracción del artículo 1441 del CC , cuarto, error en la apreciación de la prueba, y sexto, infracción del artículo 1288 CC , se viene en realidad en todos ellos a pretender una valoración de la prueba que discrepa de la hecha por el juzgador, insistiendo la parte en sus argumentos de instancia y manteniendo que estándose ante un régimen de separación de bienes la sentencia no se habría pronunciado sobre el ahorro resultante para el actor en los años que señala, lo que exigiría el artículo 1435; o que la infracción del artículo 1441 resultaría de no haberse tenido en cuenta los documentos números 13 y 17 de la demanda en cuanto acreditarían que la demandada tendría un saldo a su favor de 110.000 euros, omitiendo también el informe del Banco de España sobre las irregularidades bancarias; o en fin que debiera tenerse en cuenta el contenido de todo el documento contable aportado por la parte y que el juez habría valorado con error la prueba practicada teniendo en cuenta los ingresos y los gastos que se expresan y el contenido de los documentos 13 y 17 antes aludidos.

En atención a lo expuesto se argumenta el recurso en la alegación de errónea valoración de la prueba por parte del juez de instancia, y a estos fines puede recordarse cuál es la doctrina que sobre el particular ha establecido la jurisprudencia. Como sistemáticamente recoge la jurisprudencia del TS, así Sª de 1 marzo 1.994 '... Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses....' Señalando igualmente el T.S. 1ª 30 septiembre 1.999'Es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado' En este sentido como señala la AP Alicante, sec. 5ª, S 30-11-2000 '..Al respecto deben efectuarse unas consideraciones acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia. Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente..... Así en conclusión las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Y es que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo, no resultando acogible, sin más, la pretensión de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, ni menos todavía efectuar un juicio comparativo entre las apreciaciones contenidas en las resoluciones del Juzgado y las de la parte, pues lo importante es que en su conjunto responda la valoración del Juez a un criterio de razonabilidad, con la advertencia de que en nuestro sistema probatorio no se exige, como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que el Juzgador, en su función soberana, es el que determina el grado de convicción, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria.

En el supuesto que nos ocupa la sentencia se halla debidamente motivada, expresando el juez la valoración que el resultado de la actividad probatoria le merece y fundando sus conclusiones sin que se aprecie omisión relevante de ningún tipo, ni sea exigible la mención de todos y cada uno de los medios de prueba aportados, ni falta de razonamiento lógico, ni error valorativo alguno, por más que desde luego la parte no comparta las conclusiones alcanzadas.

TERCERO.- Todo el alegato del recurrente resulta omitir en verdad la valoración que de la prueba hace el juez al examinar cada una de las cuentas corrientes que en la demanda son el vehículo que el actor pretende fraudulento, e insiste en su tesis de desconocer todas esas cuentas en las que él era autorizado, alegando que el propio Banco de España habría puesto de relieve mala práctica bancaria, lo que es ajeno a la demandada en todo caso; el juez acude a los datos bancarios y examina una a una todas las cuentas poniendo de relieve ingresos del actor, o transferencias o disposiciones entre unas y otras, pagos comunes, o importes dispuestos para compra de un vehículo del actor u otros gastos de la familia, que determinan en el criterio judicial que el actor no desconocía como señala en la demanda todas estas cuentas y sus operaciones; en el interrogatorio el actor vino a reconocer las disposiciones, ingresos o disposición para compra de un vehículo con parte de dinero ingresado por su entonces mujer, pero todo ello manteniendo también que era desde el más absoluto desconocimiento de la propia existencia de las cuentas pues él confiaba en la demandada y no sabía dónde se hacían las domiciliaciones de nada ni sus propios ingresos.

Como se dice no se argumenta en este punto contra la valoración del juzgador que por lo demás resulta lógica conclusión a la vista de los extremos reconocidos por el propio actor, y por el largo tiempo a que se refiere esta situación, al menos desde el año 1999 hasta el año 2008, de manera que solo la manifestación del propio actor sustenta un desconocimiento que la normalidad familiar, el tiempo transcurrido, la propia dinámica bancaria de comunicación de extractos y saldos, y algunos hechos justificados de pagos y traspasos entre cuentas, desmienten.

Insiste mucho la recurrente en los apuntes de los documentos números 13 y 17 de los aportados a su demanda para mantener la existencia de un saldo a favor de la demandada de 110.000 euros en julio de 2005 y en la cuenta identificada como nº 6, cuestión sobre la que fue interrogada la demandada que expresó un saldo de 10.000 euros solamente; ciertamente la cuenta tenía un saldo de 60.000 euros, folio 141, y pasa a 10.000, pero el mismo día que salen 50.000 euros de esa cuenta pasa el mismo importe a otra cuenta, folio 189, de manera que pese a que para el actor han de sumarse todas las cantidades, resulta más lógico considerar no la cifra de 110.000 euros sino la de 60.000 euros constatada.

En todo caso todo el discurso se basa en unos pretendidos ahorros del actor en función de sus ingresos que el juez estima no acreditados, pues en el documento contable en el que resume su posición, y que no se limita a facilitar el estudio de la profusa documentación bancaria porque contiene datos no contrastados de ingresos y no tiene en cuenta ciertos gastos, se parte para llegar al supuesto ahorro que demostraría la distracción de fondos de la mera manifestación de la parte, lo que el juez pone de relieve al contrastar esos datos con las declaraciones de renta, de manera que todo el discurso está lastrado por ese punto de partida que no se asume, como tampoco se asumen los ingresos que se vinculan a la demandada, pues no se tiene nunca en cuenta la cifra de 70.000 euros que la misma recibió de su padre tras la venta del inmueble de su propiedad por ella y por su hermana y al quedar el padre en su compañía, lo que no se discute.

En definitiva desde el punto de vista de la valoración probatoria no se estima que la sentencia incurra en error alguno, siendo así que además no puede obviarse que la pretensión de llevar a cifras que permitan la aplicación del artículo 1435 del CC nada menos que 18 años de vida matrimonial, o al menos nueve años a partir de 1999, cuando se reconoce que se actuaba de común acuerdo administrando la entonces esposa el patrimonio familiar, con aportaciones por su parte procedentes de indemnizaciones y venta de patrimonio privativo, se adquirían inmuebles (los dos adquiridos) sin asignación de cuotas privativas y comprando los cónyuges por mitad y en proindiviso, y todo ello sin oposición de ningún tipo ni acreditación de ilegítima apropiación ajena al sostenimiento de las cargas familiares, no puede prosperar, sin que ello suponga infracción legal alguna.

Se hace preciso recordar que el artículo 1438 del Código Civil dispone que a falta de convenio los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, lo que se indica a los fines de poner de manifiesto que el recurrente era consciente de la diferencia en la situación profesional y económica entre uno y otro cónyuge, no trabajando fuera del hogar la demandada, y optó, sin pacto o acuerdo al respecto, por contribuir a las cargas del matrimonio según lo estimó oportuno, mediante los ingresos que vino realizando en las cuentas comunes, propiciando de modo definitivo una confusión de patrimonios, querida y elegida voluntariamente por el recurrente y su esposa durante un largo periodo de tiempo, vigente el matrimonio, que determina también la aplicación de la teoría de los actos propios, sin posibilidad de vulnerar ahora la buena fe, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos.

Como señala esta Audiencia, sec. 21ª, en sentencia de 27-3-2013 :

'En efecto, en el régimen económico matrimonial de separación de bienes pertenecen a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier título, de conformidad con lo previsto en el art. 1.437 Código Civil .

Sin embargo, como la larga convivencia de los cónyuges sujetos al régimen de separación de bienes puede hacer dudosa la atribución a uno de ellos de aquellos bienes cuya adquisición exclusiva no pueda demostrarse, es evidente que el principio general sentado en aquel precepto no puede ser llevado hasta sus últimas consecuencias, y así el art. 1.441 Código Civil dispone que 'cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad'.

Por lo tanto y 'a priori' no existe impedimento alguno para que pueda hablarse de comunidad de bienes entre el esposo y la esposa, aun a pesar de los capítulos de separación de bienes de fecha...., pues de hecho mantuvieron cuentas conjuntas y una comunidad de convivencia durante bastantes años.

....Ello da pie a aplicar el art. 1441 del Código Civil ('cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad'), precepto que contiene una presunción 'iuris tantum' y respeta la autonomía patrimonial de los cónyuges en régimen absoluto de separación de bienes, al establecer una situación de proindiviso por mitad, que ingresa en el haber y disponibilidad dominical de cada uno de los consortes ( STS 28-4-1997 , SAP de Huesca 28-12-00 y Guipúzcoa, Sección 3 ª, de 27-4-1998 )

Así pues, la regla contenida en el art. 1.441 del Código Civil ha venido siendo interpretada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que constituye una presunción de condominio si no resulta suficientemente acreditado, al amparo de las pruebas practicadas en el curso del procedimiento, que los bienes objeto de conflicto son propiedad privativa de uno u otro cónyuge, ya que, como ha señalado la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28-4-1997 , el citado precepto contiene una presunción 'iuris tantum' que respeta la autonomía patrimonial de los cónyuges en régimen absoluto de separación de bienes, al establecer una situación de proindiviso por mitad, que afecta al haber y disponibilidad dominical de cada uno de los consortes, y que ha de respetarse en caso de deudas contraídas por uno de ellos, por lo que los acreedores de éste deben limitarse a proceder contra dicha participación del bien común.'

Todo lo cual ha de llevar a estimar correcta la decisión de instancia en cuanto desestima la reclamación de cantidad que la recurrente pretende sobe la base de unas liquidaciones improcedentes.

CUARTO.- Resta por considerar el recurso en lo relativo a la acción de división estimada en la demanda con atribución del importe a satisfacer entre los partícipes, lo que rechaza el recurrente en el motivo quinto del recurso sobre la base de la alegación de la infracción del artículo 400 del CC al entender que contra lo expuesto en la sentencia la demandada se habría opuesto a la división de la cosa común y sería merecedora de la condena en costas, pretendiendo asimismo en el escrito presentado tras el auto de aclaración dictado que la sentencia contendría errores aritméticos, habría tenido en cuenta el importe del mobiliario pagado por la demandada, y no habría tenido en cuenta la obligación de pago de la hipoteca por la demandada en el año 2008 según la sentencia de divorcio.

Señala el Tribunal Supremo Sala 1ª, en sentencia de 5-2-2013 :

'Ambos cónyuges están de acuerdo en la división y por ello debe procederse a dividir. El artículo 400 CC -dice la STS 27 de febrero 2012 - ' recoge la vieja regla romana de acuerdo con la que nadie está obligado a permanecer en la división. El derecho a obtener la división de la cosa que se ostenta en copropiedad no tiene otra excepción en el art. 400 CC que el pacto entre los condóminos y aun así, con las limitaciones que el propio artículo establece. Cada comunero puede salir de la comunidad, y el Código Civil permite imponer a los demás la división, porque el régimen de comunidad tiene una naturaleza transitoria e incidental. Y por ello la acción es imprescriptible e irrenunciable'.

Por ello debe aceptarse la acción de división en la forma interesada por el ahora recurrente pues ambos cónyuges están de acuerdo en que ello se lleve a cabo, si bien de forma distinta, teniendo en cuenta que la acción de división no extingue el derecho de uso atribuido a uno de los cónyuges cuando se trata de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y uno de ellos la ejercita. 'En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de 27 diciembre 1999 , 4 diciembre 2000 , 28 marzo 2003 , 8 mayo 2006 , 27 de febrero de 2012 , entre otras). Las razones se encuentran en la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las relaciones entre cónyuges o ex cónyuges (...)'.

Siendo correcta la decisión del juez al proceder a la división con las especificaciones que hace en relación con el uso de la vivienda, y teniendo en cuenta la necesidad de que ambos litigantes asuman el importe de la carga hipotecaria, generándose un crédito a favor de aquel de los litigantes que asume la totalidad del pago y por la mitad de ese importe pues ello es consecuente con la situación de la vivienda cuya propiedad corresponde a ambos, de acuerdo además a la jurisprudencia más reciente, así sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2012 (recurso de casación 1525/11 ) cuando señala:

'...Lo cierto y evidente es que la sentencia desconoce las sentencias de esta Sala, de 5 de noviembre de 2008 y 29 de abril de 2011 , expresivas de que la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 del CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario. 'La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 2006 , debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103-3ª del Código Civil ). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar. En consecuencia... la normativa aplicable a tales bienes era la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo 393 del Código Civil , que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales'.

No se aprecia error aritmético alguno en la sentencia, ni pueden alterarse sus conclusiones fundadas en los términos que expresa el auto de aclaración, siendo así que en un solo punto estima la Sala que asiste la razón a la parte toda vez que ha tenido en cuenta el juez las cuotas devengadas por la hipoteca desde enero de 2008 hasta noviembre de 2011 toda vez que el actor habría reconocido en el acto del juicio no haber abonado nada desde aquella fecha, y siendo ello cierto también lo es que en la sentencia de divorcio se expresó que la ahora recurrida asumiría el pago de la hipoteca en el año 2008, folio 54, y a partir de 2009 cada parte debía hacer frente a sus obligaciones hipotecarias en la cuota que les correspondiese, de manera que ha de descontarse a la cifra consignada por el juez la relativa a la anualidad del 2008, folios 508 y siguientes, por importe de 4.818,74 euros, s.e.u.o., de manera que la cantidad resultante como pago total efectuado por la demandada al margen de su obligación asumida en la sentencia de divorcio sería la de 12.376,73 euros, por lo que dividiendo por dos esta cantidad resulta una cifra de 6.188,36 euros a favor de la demandada por este concepto.

QUINTO.- La parcial estimación de la demanda determina que no se haga imposición de las costas de la apelación, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por D. Florentino contra la sentencia de fecha veintiuno de febrero de dos mil doce , revocamos dicha resolución en el único particular relativo al importe que fija como crédito de la demandada frente al actor por el concepto de pago de la hipoteca de la vivienda común, fijándose este importe en 6.188,36 euros, confirmando la sentencia en todo lo demás, y sin declaración de las costas causadas en este recurso.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2578-0000-00-0928-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe