Sentencia Civil Nº 86/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 236/2013 de 03 de Abril de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000086/2014

Presidente

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO (Ponente)

Magistrados

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña , a 3 de abril de 2014 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 236/2013, derivado de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 295/2012del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, D. Isidro , r epresentado por el Procurador D. MIGUEL GONZÁLEZ OTEIZA y asistido por la Letrada Dª IRATXE PASCUAL GARCÍA ; parte apelada, Dª Milagros , representada por la Procuradora Dª JUANA Mª LAITA MERINO y asistida por el Letrado D. JAVIER FERNÁNDEZ DELGADO .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de junio de 2013 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 295/2012, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Desestimando la demanda interpuesta por el procurador Don Miguel González Oteiza en representación de Don Isidro frente a Dña Milagros representada en autos por la procuradora Dña Juana Mª Laita Merino, no ha lugar a realizar las modificaciones interesadas en la demanda con expresa imposición de costas al demandante.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Isidro .

CUARTO.-La parte apelada, Dña. VICTORIA BURGUETE JIMÉNEZ , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 236/2013 , habiéndose señalado el día 2 de abril de 2014 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, en la medida en que no se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.-La presente litis tiene su origen en la demanda formulada por la representación procesal de D. Isidro frente a Dña. Milagros , en demanda de modificación del convenio regulador de fecha 30 de julio de 2000, aprobado por sentencia de separación de mutuo acuerdo de fecha 8 de septiembre de 2000, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia) de Pamplona/Iruña, en procedimiento nº 701/2000, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se dicte sentencia en virtud de la cual se acuerde:

Que se proceda a la modificación de la medida relativa a la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos menores y, de conformidad con la alteración de circunstancias se acuerde modificarla estableciendo:

'El padre abonará, en concepto de pensión alimenticia, la cantidad de 202,51€ a cada uno de sus hijos menores, (405,03 euros en total), que serán ingresados mensualmente en la cuenta que designe la madre entre los días 1 y 5 de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que lo sustituya'.

Que se proceda a la modificación de la medida relativa al abono del préstamo hipotecario de la vivienda de Pamplona, y de conformidad con la alteración de las circunstancias, se acuerde modificarlas estableciendo:

'D. Isidro cesará en su obligación de abonar el 100% del préstamo de la vivienda situada en Pamplona, CALLE000 NUM000 (31014).'

Admitida a trámite la demanda y dado traslado a las demás partes, se personaron en el procedimiento el Ministerio Fiscal, que evacuó el trámite formulando escrito de contestación a la demanda, en los términos que constan en su citado escrito y asimismo por la procuradora Dña. JUANA MARÍA LAITA MERINO, en nombre y representación de Dña. Milagros , se evacuó el trámite formulando escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la misma, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando la desestimación de la demanda y la condena en costas a la parte actora.

Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona se dicta sentencia de fecha 3 de junio de 2013 con el siguiente fallo:

'Desestimando la demanda interpuesta por el procurador Don Miguel González Oteiza en representación de Don Isidro frente a Dña Milagros representada en autos por la procuradora Dña Juana Mª Laita Merino, no ha lugar a realizar las modificaciones interesadas en la demanda con expresa imposición de costas al demandante.'

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por el procurador D. MIGUEL GONZÁLEZ OTEIZA, en nombre y representación D. Isidro , con base en los motivos que estimó oportunos y solicitando se dicte resolución, a fin de que se revoque la sentencia impugnada y en su lugar dicte otra en la que se modifique la cantidad a abonar como pensión de alimentos, fijando la nueva en 405,03 euros mensuales, liberándose a esta parte de la obligación de abonar el préstamo hipotecario y no siendo condenado en costas.

Admitido a trámite el recurso y dado traslado a las demás partes, por la procuradora Dña. JUANA MARÍA LAITA MERINO, en nombre y representación Dña. Milagros , se evacuó el trámite en el sentido de oponerse al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia por las razones expuestas en su escrito.

Por el MINISTERIO FISCAL se impugnó el recurso de apelación interpuesto en la fase de alegaciones dado con el traslado, si bien en la vista celebrada en esta segunda instancia, solicitó la estimación del recurso.

TERCERO.-Vistas las alegaciones de la parte apelante así como de la parte apelada y del Ministerio Fiscal, y la prueba practicada, tanto en la primera instancia como en esta segunda instancia, la Sala considera procedente la estimación parcial del recurso de apelación que analizamos y ello con base en las siguientes consideraciones:

a.- Se formula por la parte actora y ahora apelante demanda de modificación de medidas, en relación con las adoptadas en el convenio regulador de fecha 30 de julio de 2000, aprobado por sentencia de separación de mutuo acuerdo de fecha 8 de septiembre de 2000, y en relación con dos concretas previsiones o medidas establecidas en dicho convenio. Por una parte se solicita la modificación de la pensión de alimentos fijada a favor de los dos hijos habidos en el matrimonio, de manera que la pensión que actualmente está satisfaciendo el apelante en concepto de pensión de alimentos, se reduzca fijándose en la cuantía de 405,03 euros (202,51 euros por cada hijo). Y por otra parte solicita que se deje sin efecto la disposición o estipulación acordada en el convenio regulador, relativa a que el apelante asumía el pago íntegro de la hipoteca, que gravaba la vivienda que fuera familiar.

b.- El fundamento de la modificación que se solicita, se articula en base a que ha habido una disminución de los ingresos que percibe el apelante, por su trabajo como agente comercial para una empresa, y que sitúa en un periodo que va desde el 2009 hasta la actualidad, y que supone una, como señala, disminución de ingresos que cabe entender como sustancial. Correlativamente con lo anterior ha devenido una situación de dificultad sustancial para hacer frente al pago de los gastos que tiene que afrontar y singularmente los relativos al pago de la pensión de alimentos y de la hipoteca.

c.- La prueba practicada en la primera instancia, y esto es ya reflejado en la sentencia de instancia, evidencia que, efectivamente, con la documental aportada en su momento, ha existido una disminución de ingresos por el trabajo que desempeña el apelante, lo que se ha visto por otra parte confirmado por la documental solicitada por esta Sala, en esta segunda instancia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que viene a poner de relieve que, efectivamente, se acredita que desde el 2009 hasta el 2013 ha existido una disminución progresiva y sustancial de ingresos por dicho trabajo, habiéndose mantenido, por contra, de una manera estable los gastos que el desempeño de su trabajo como agente comercial le supone.

De los 25.783,65 euros de ingresos en el año 2009, que descontado los gastos dan lugar a un líquido de 6.843,48 euros, se pasa, en el año 2011, a unos ingresos de 19.442,93 euros, que con unos gastos, inferiores en unos 2.000 euros a los tenidos en cuenta en el 2.009, le supone, sin embargo, un líquido de 2.649,54 euros; en el 2.012 con unos ingresos de 17.929,43 euros, deducidos los gastos, le supone un líquido de 3.344,42 euros y en el 2013 con unos ingresos de 16.682 euros, deducidos los gastos, le suponen un líquido de 1.069,40 euros.

La realidad de los ingresos y su disminución no sólo resulta de la documental aportada por los propios libros del apelante, sino también por la certificación emitida por la empresa para la que realiza su labor comercial.

Queda por otra parte también acreditado, que a partir de un determinado momento, conforme a lo acordado entre el apelante y la empresa, pasa a percibir 2.500 euros mensuales, a liquidar conforme a los ingresos que genere su actuación comercial, y que de alguna manera tiene ya su reflejo en la certificación aportada por la empresa que obra al folio 259.

Acreditada la disminución de ingresos, que cabe entender como sustancial y mantenida en el tiempo, a los efectos de configurar uno de los presupuestos para dar lugar a la modificación de medidas, en la medida en que la modificación sea sustancial y permanente, correlativamente se observa como hay un mantenimiento constante de los gastos, con fluctuaciones que no se acompasan a la curva descendente de los ingresos del apelante, lo que va a suponer y también queda acreditado, una progresiva situación de endeudamiento del apelante, que si bien no podemos determinar que sea en los 11.000 euros, que aproximadamente manifiesta en el interrogatorio en esta segunda instancia el apelante, sí que de alguna manera viene parcialmente reflejada en el certificado, al que antes hacíamos referencia, de la empresa sobre liquidaciones y que supone una acreditación de que no se termina de compensar los 2.500 euros, que percibe todos los meses, con las ventas y las correspondientes comisiones que por las mismas se derivan, a los efectos de mantener un saldo positivo a favor del apelante, sino que por el contrario supone un saldo a favor de la empresa, si bien repetimos al venir reflejado a una fecha antigua y no actualizada al tiempo en que resolvemos, no podemos tener por acreditado que sean los 11.000 euros, pero sí que existe una situación de progresivo endeudamiento del apelante.

Por otra parte también consideramos, que queda acreditado, que necesita y percibe una serie de ayudas de otras personas, no podemos concretar las de su hermana, dado que no pudo practicarse la testifical acordada por la Sala, pero sí respecto de su actual pareja, que cifra esas ayudas en unos 600 euros mensuales y que dichas ayudas desde una determinada fecha (desde finales de noviembre - diciembre de 2010, vienen siendo regulares), y que también evidencian una sucesiva y creciente situación de endeudamiento del apelante.

Ciertamente por la propia declaración del apelante en esta segunda instancia y por la testigo Dña. Rebeca , cabe entender que no existe una situación de premura en cuanto a la devolución de dichas cantidades, que viene percibiendo como ayuda, pero ello no es óbice para que sí que se ponga de relieve, que el apelante esta percibiendo una serie de ayudas, que cabe ligar directamente a la disminución de ingresos por su trabajo.

Ciertamente se aporta también en las actuaciones, en la primera instancia, la situación de desempleo de Dña. Milagros , obrante al folio 194 de las actuaciones, percibiendo un subsidio por desempleo de 426 euros, si bien dicho factor económico de ingresos de la demandada no consta, no se refleja, en el convenio regulador suscrito por las partes, que fuera un elemento determinante para la fijación de la pensión de alimentos, por lo que no podemos contar con un dato de referencia, en relación a si la situación de empleo o desempleo de la demandada se tuvo en cuenta para fijar la pensión de alimentos de los hijos.

Por otra parte y no obstante la alegación del letrado de la parte apelada, de que con el transcurso del tiempo los hijos tienen mayores gastos, tampoco se han acreditado que éstos se hayan incrementado extraordinariamente, más allá del mero transcurso de la mayor edad que puedan tener.

d.- Así las cosas la Sala considera que sí que existe acreditada una modificación sustancial de las circunstancias, que en su momento se tuvieron en cuenta para determinar la pensión de alimentos que podía satisfacer, con arreglo a su capacidad económica, el apelante, y que dicha alteración es sustancial y permanente y que supone una disminución sustancial de ingresos, por lo que procede estimar el recurso, en el sentido de dar lugar a dicha modificación y consecuentemente una disminución de la pensión de alimentos a que viene obligado al pago, si bien no con el alcance que pretende la parte apelante, al no haber quedado suficientemente acreditada la real situación de endeudamiento que presenta el apelante, y que constituía carga de la prueba que a él le correspondía, por lo que en definitiva la Sala considera, que si bien debe disminuirse la pensión de alimentos fijada en su momento en el convenio regulador y aprobado por la sentencia de separación de mutuo acuerdo, la cuantía de la misma debe fijarse en una cantidad superior a la interesada por la parte apelante, y concretamente de 650 euros al mes (325 euros para cada hijo), actualizable conforme a las previsiones del convenio regulador y en definitiva conforme a lo que solicita en el suplico respecto de dicha actualización la parte apelante.

CUARTO.-Por lo que respecta a la segunda petición del recurso de apelación que examinamos, esto es que se deje sin efecto la cláusula del convenio regulador aprobado por las partes, en virtud de la cual se obligaba al pago del 100 % de cuota hipotecaria y en definitiva del préstamo hipotecario, que grava la vivienda que fuera familiar, no procede su estimación, dado que dicha cuestión excede del límite y ámbito de la modificación de medidas en que nos encontramos, dado que fue una cláusula acordada por las partes de mutuo acuerdo, en el procedimiento de liquidación de la sociedad de conquistas, de manera que deberá ser en otro procedimiento, donde la alteración de circunstancias que se alega, en la medida que pudiera suponer una imposibilidad grave de hacer frente a la obligación del pago asumida, deberá hacerse valer, sin perjuicio de que las partes puedan dan lugar a la liquidación de la sociedad de conquistas, en relación con los bienes distribuidos y que con ello también se pueda alcanzar una solución para ambos cónyuges.

Procede por todo lo expuesto estimar parcialmente el recurso de apelación formulado, en los términos que se ha indicado.

QUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. MIGUEL GONZÁLEZ OTEIZA, en nombre y representación de D. Isidro , frente a la sentencia de fecha 3 de junio de 2013, dictada por la Ilma Sra. Magistrada - Jueza del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia ) de Pamplona/Iruña, en autos de Modificación de medidas definitivas nº 295/2012, debemos revocar y revocamos parcialmentela citada resolución y en su lugar se dicta la presente, por la que debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda de modificación de medidas, en el sentido de establecer la pensión de alimentos que debe abonar D. Isidro a favor de sus hijos Berta y Íñigo , en la cuantía de 650 euros mensuales (325 euros por cada hijo), que serán ingresados mensualmente en la cuenta que designe la madre entre los días 1 y 5 de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Procede confirmar el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, salvo el relativo a las costas de la primera instancia, respecto de las que no se hace especial pronunciamiento, al igual que las relativas a esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretaria Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejarán en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.