Sentencia Civil Nº 86/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 76/2014 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-11/030736

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2011/0030736

A.p.ordinario L2 76/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1339/2011(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:HIDRODISELEC S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:MONICA GALLEGO CASTAÑIZA

Abogado/a / Abokatua:JOSE MARTINEZ BALBAS

Recurrido/a / Errekurritua: ELECTRICIDAD MARTIN S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA ALVAREZ DE AMEZAGA

Abogado/a / Abokatua:JOSU ZULUETA SAN NICOLAS

SENTENCIA Nº: 86/2014

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 10 de abril de 2014.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio 1339/2011sobre procedimiento Ordinario seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Bilbaoy del que son partes como demandante HIDRODISELEC, S.A.representado por la Procuradora Dª Monica Gallego Castañiza y dirigido por el Letrado D. José Martinez Balbas, y como demandado ELECTRICIDAD MARTIN, S.A.representado por la Procuradora Dª Maria Alvarez de Amezaga y dirigido por el Letrado D. Josu Zulueta San Nicolas, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 24 de septiembre de 2013, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:

'Desestimando totalmente la demanda principal interpuesta por la Procuradora Sra. Gallego Castañiza, en nombre de Hidrodiselec S. A., y estimando íntegramente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Sr. Álvarez de Amézaga, en nombre de Electricidad Martín S.A., por la compensación judicial de los créditos,

- declaro extinguido el crédito de Hidrodiselec S. A. en la cantidad concurrente con el Electricidad Martín S.A.

- condeno a Hidrodiselec S.A. a que abone a Electricidad Martín S.A., como saldo resultante a su favor en concepto de principal, nueve mil ciento noventa y cuatro euros con nueve céntimos (9.194,09 euros), así como los intereses al tipo legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución, hasta el completo pago, y las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de HIDRODISELEC S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación de la demandante y a su vez demandada en reconvención HIDRODISELEC S.A. frente a la sentencia apelada sosteniendo en primer término que la reclamación de cantidad deducida en la demanda iniciadora del procedimiento por determinados suministros que efectuó a la demandada ELECTRICIDAD MARTIN S.A. debió estimarse en técnica jurídica, con condena al abono del principal, intereses y costas en favor de esta apelante, ante la existencia del crédito en que se sustenta, lo que no resulta negado de adverso y de hecho se reconoce en la propia sentencia al practicarse la compensación. En cuanto a la demanda reconvencional afirma que no se ha aplicado correctamente el derecho ya que si ELECTRICIDAD MARTIN S.A. entendía que lo suministrado no fue lo contratado debió comunicar en tiempo y forma a esta parte su disconformidad, lo que no realizó estando así ante una falta de acción de la demandante en reconvención al no haber formulado su reclamación dentro del plazo de 30 días establecido en el artículo 342 del Código de Comercio , lo que entiende es una cuestión procesal apreciable de oficio habiéndose incurrido en la resolución de primera instancia en incongruencia omisiva al respecto, cuya subsanación se solicita a esta Sala. Sostiene también que se ha incurrido en una errónea valoración probatoria en la primera instancia pues según los datos que expone en el escrito de recurso concluye incierto que las columnas que EXCAVACIONES VIUDA DE SAINZ S.A. interesó de ELECTRICIDAD MARTIN S.A. fuesen de la marca SOCELEC, no haciéndose tampoco ninguna referencia a ésta en los pedidos cursados por ELECTRICIDAD MARTIN S.A. a HIDRODISELEC S.A., documentos nº 9, 23 y 53, y no habiéndose facturado por su representada ninguna columna de dicha marca, no concurriendo por ello ningún engaño. Incide, cuestionando al tiempo la declaración del testigo de adverso, en la respuesta documental emitida por el Ayuntamiento a instancia de esta parte, la que a su entender desacredita las alegaciones de la contraparte que sirven de fundamento para su reclamación por la penalización padecida ya que el Ayuntamiento de Bilbao la niega reconociendo haber pagado la obra y que las farolas están colocadas y operativas, por lo que ningún perjuicio ha tenido EXCAVACIONES VIUDA DE SAINZ S.A. y por ello ninguna rebaja puede trasladar ni a la actora en reconvención ni a su mandante. Señala además que no procede la compensación operada pues la deuda sostenida por ELECTRICIDAD MARTIN S.A. frente a HIDRODISELEC S.A. no es deuda vencida líquida y exigible. Y estima incorrecta según cuanto antecede la conclusión alcanzada por la juzgadora a quo. Solicita por todo ello se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso y revocación de la apelada, se estime su demanda en los términos del suplico de la misma y se desestime la reconvención con expresa condena en costas a la contraparte.

SEGUNDO.-Sentados en la forma antedicha los términos del recurso y en la medida en que el sustento de los pronunciamientos en la resolución apelada ( tanto el desestimatorio de la demanda principal como el estimatorio de la demanda reconvencional ) lo es la apreciación de la existencia de un crédito en favor de ELECTRICIDAD MARTIN S.A. derivado de los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento contractual en que incurrió HIDRODISELEC S.A. al haberle suministrado un material diferente ( columnas de alumbrado público ) al pedido para la obra que aquélla tenía subcontratada por EXCAVACIONES VIUDA DE SAINZ S.A., obra a realizar para el Ayuntamiento de Bilbao, la primera de las cuestiones que ha de solventarse en esta alzada en lógica resolutiva lo es la de carencia o no de acción por ELECTRICIDAD MARTIN S.A. por cuanto una eventual estimación de este motivo de recurso conduciría ya a la íntegra estimación de las pretensiones de la parte apelante sin necesidad de entrar al análisis de los restantes motivos de dicho recurso.

La relación jurídica de que aquí se trata debe considerarse como compraventa mercantil a tenor de lo dispuesto en el artículo 325 del Código de Comercio , y una de sus especialidades radica en el deber del comprador de denunciar con celeridad la existencia de vicios o defectos en la cosa objeto del contrato, pues de no realizarlo pierde la posibilidad de actuar contra el vendedor, y así, si los defectos son externos o aparentes, el comprador habrá de efectuar las oportunas reservas en el mismo momento de recibirlas, cuando las examine en el acto de la entrega ( artículo 336.1 del Código de Comercio ); o, a lo sumo, en el plazo de cuatro días cuando las mercancías se reciban ' enfardadas o embaladas ' ( artículo 336.2); y tratándose de vicios ' internos ', es decir que no puedan apreciarse con el simple examen de apariencia de las cosas objeto de la compraventa, el plazo para formular la reclamación se eleva a treinta días (artículo 342).

El caso de autos, en que no resulta la inutilidad o inhabilidad total del género vendido ( en cuyo supuesto entrarían en juego los artículos 1100 y 1124 del Código Civil , así entre otras, las SSTS 1 de octubre de 1991 , 14 de marzo de 1992 , 7 de marzo de 1993 , 20 de diciembre de 1993 y más reciente de 17 de febrero de 2010 ) pues lo cierto es que las columnas de alumbrado que fueron suministradas por la recurrente a ELECTRICIDAD MARTIN S.A. se instalaron y entregaron al Ayuntamiento de Bilbao, quien las mantiene operativas, se entiende por la parte apelante subsumible en el artículo 342 del Código de Comercio el que establece que el comprador que no haya hecho reclamación alguna fundada en los vicios internos de la cosa vendida, dentro de los 30 días siguientes a su entrega, perderá toda acción y derecho a repetir por esta causa contra el vendedor. Se afirma por esta recurrente esta carencia de acción aduciendo que ELECTRICIDAD MARTIN S.A. al suministro que le fue efectuado de las columnas de alumbrado tenía un plazo de cuatro o treinta días para su devolución, nada de lo cual verificó en dichos plazos pagando en tiempo y forma, por lo que también se ve obligada por la doctrina de los actos propios. Pretende además que la norma invocada puede ser apreciada de oficio.

Sin embargo no compartimos este criterio de apreciación de oficio pues la norma no contempla un supuesto claramente aplicable siendo el cumplimiento del plazo de denuncia o protesta ( que no cabe confundir con el del ejercicio de la correspondiente acción, que lo es la del artículo 1486 en plazo del artículo 1490 del Código Civil por la remisión genérica del artículo 943 Código de Comercio y tratarse de acciones de idéntica naturaleza) susceptible de acreditación en caso de debate entre los litigantes, por lo que entendemos que cuando la excepción debió esgrimirse al contestarse a la demanda reconvencional ( artículo 405.1 LEC ) y esto no se realizó por quien ahora apela, no habiéndosele admitido tampoco por la juzgadora a quo como alegación complementaria en el acto de audiencia previa ( y al soporte audiovisual que lo documenta nos remitimos ), resolución ajustada a lo previsto en el nº 1 del artículo 412 LEC habiendo quedado ya cerrada la posibilidad de introducir en el proceso nuevos medios de defensa, el motivo de recurso debe ser desestimado ante lo que no se constituye sino en hecho nuevo sustraído a un verdadero debate contradictorio, comportando lo contrario se ocasionase a la contraparte efectiva indefensión, tal y como alega en su escrito de oposición al recurso, puesto que resulta evidente la merma que supone a su defensa esta alteración del objeto del proceso tras las alegaciones delimitadoras del litigio, demanda y contestación, cuando pudo, en su momento y caso, oponer a estos nuevos hechos lo que hubiera estimado por conveniente y proponer prueba al respecto, de lo que aquí se ha visto privada.

Por demás destacar que aquí no se ejercita acción por vicios ocultos sometida al plazo del artículo 1490 del Código Civil sino acción resarcitoria por incumplimiento o defectuoso cumplimiento contractual, por lo que el precepto no resulta de aplicación.

TERCERO.- En lo que atañe al defectuoso cumplimiento contractual en que se concluye en la primera instancia incursa a esta apelante decir que el resultado probatorio en autos ha sido correctamente valorado por la juzgadora a quo.

La documental aportada porELECTRICIDAD MARTIN S.A., documentos nº 7, 41 y 51, folios 69, 79 y 89, pone de manifiesto que cuando esta demandada efectuó a HIDRODISELEC S.A. los pedidos de las sesenta y dos columnas de alumbrado ' NICK ' lo fue solicitando la marca SOCELEC, expresamente recogida en dichos pedidos, sin que los documentos nº 9, 23 y 53 esgrimidos por esta recurrente para sostener lo contrario contradigan en manera alguna a los anteriores pues no se trata estos últimos de pedidos de columnas de alumbrado como de su simple lectura se evidencia. Es a estos pedidos de una marca concreta, SOCELEC, a los que aquí habremos de atender para solventar las cuestiones entre compradora y vendedora relativas al cumplimiento del contrato entre las litigantes, tal y como se indica en la sentencia debatida, y por ello con independencia de lo que a aquélla le fue o no a su vez encargado por la contratista principal, aun cuando hemos de añadir que vistas las discrepancias que se suscitaron de seguido a la colocación de las farolas por el Servicio de Alumbrado del Ayuntamiento de Bilbao ( documento nº 59 de la contestación a la demanda, que no ha sido impugnado en su autenticidad ) quedan suficientemente adveradas a juicio de esta Sala las alegaciones de la demandada de que le fue subcontratada la instalación de farolas de la concreta marca SOCELEC que era a su vez la pretendida por el dueño de la obra.

Y el incumplimiento irregular del contrato se pone de manifiesto por el suministro de unas columnas de marca diferente: COYBA, lo que no encuentra justificación en el hecho de que la marca SOCELEC no disponga de modelo denominado NICK según el dictamen del perito judicialmente designado, Sr. Aurelio , ya que aun aceptándolo como tal pese a que se contradiga por el perito Sr. Eulogio , el propio Sr. Aurelio expone también que a pesar de ello el modelo pretendido resulta perfectamente reconocible para cualquier suministrador. Como razona la juzgadora aquoHIDRODISELEC S.A., profesional del sector, hubo de identificar lo que se le pedía y de no haber sido así ponerlo en conocimiento del cliente y no efectuar unilateralmente un suministro diferente de elementos que además tienen un precio sensiblemente inferior, 700 euros por unidad según el Sr. Aurelio , 1.175 euros según el Sr. Eulogio .

Las consecuencias negativas para ELECTRICIDAD MARTIN S.A., traducidas en un montante de 42.850 euros por retención practicada por la contratista principal, se ponen de manifiesto en las actuaciones según la declaración testifical del Sr. Prudencio , administrador de EXCAVACIONES VIUDA DE SAINZ S.A. y a quien ningún interés directo en la resolución de la presente litis cabe suponer, quien confirma aquella retención y expone el procedimiento seguido por el Ayuntamiento de Bilbao en la reducción del precio que finalmente practicó por la disconformidad manifestada y diferencia de precio en las farolas instaladas, lo que no entra en contradicción con la respuesta documental emitida por el Ayuntamiento.

Entendemos por consiguiente acreditado el crédito sostenido por ELECTRICIDAD MARTIN S.A. y por el que pretende compensación con las cantidades reclamadas en la demanda y deduce reconvención en reclamación por su parte del exceso.

CUARTO.- Finalmente decir que habiendo de operar esta compensación la demanda no debe ser estimada puesto que la compensación es modo de extinción de la obligación y aun cuando en este caso no nos encontremos en supuesto de compensación legal del artículo 1195 del Código Civil , que opera ipso iure cuando concurran los requisitos previstos en su artículo 1196, sino de compensación judicial, esto es, que necesita ser declarada en el propio proceso por carecer el crédito opuesto por el demandado de alguno de dichos requisitos no por ello deja de estar configurada como excepción material que ha de ser opuesta en la contestación a la demanda al amparo del artículo 408 LEC ( sentido en que se pronuncia con claridad la reciente STS de 13 de junio de 2013 incidiendo en que tras la Nueva LEC se puede plantear la existencia de ' crédito compensable ' sin discriminar entre compensación legal o judicial ) con el efecto de enervar la demanda de ser estimada sin necesidad de deducir reconvención, sin perjuicio de que haya de acudirse a esta última de instarse la entrega del exceso del crédito como aquí ha ocurrido al haberse deducido reconvención por este exceso. En definitiva, estimada la excepción de compensación la demanda debe ser íntegramente desestimada como lo ha sido.

QUINTO.-Cuanto antecede, que determina la íntegra desestimación del recurso, conlleva que las costas procesales con el mismo causadas sean impuestas a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de HIDRODISELEC S.A. contra la sentencia dictada el día 24 de septiembre de 2013 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 1339/2011, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 007614. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.