Sentencia Civil Nº 86/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 878/2014 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 86/15

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot

En la ciudad de Elche, a cinco de marzo de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 984/08, seguidos ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, Dª Reyes y Dª Asunción , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Picó Melendez y dirigida por el Letrado Sr. Escudero Gutierrez, y como apelada la parte demandada, D. Conrado y Dª Inocencia , representada por el Procurador Sra. Torres Carreño y dirigida por el Letrado Sra. Felio Ortiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número 2 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 12 de junio de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la demanda presentada por DÑA. Reyes y DÑA. Asunción contra DÑA. Inocencia y D. Conrado .

Las costas se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 878/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 26 de febrero de 2015.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.-En su primer motivo de recurso la parte apelante considera que la resolución de instancia incurre en incongruencia por cambio de la acción ejercitada.

Como dice la STS de 21 de octubre de 2005 'la ley prohíbe el cambio de demanda, en cuanto afecte a los elementos identificadores de la acción (sujetos, petitum y causa de pedir), salvo mutaciones no sustanciales que carezcan de entidad suficiente para significar una variación trascendental, lo que se ha de valorar en cada caso. Pero aún estas modificaciones no sustantivas se han de ajustar a los principios de preclusión, igualdad de partes y dispositivo, evitando en todo caso la indefensión en que se encontraría la parte contraria, a la que se privaría de oportunidad para alegación y prueba, con lo que se incurriría en infracción del artículo 24.1 de la Constitución . Una sentencia que atendiera la mutación de los pedimentos producida de este modo quedaría afectada por el vicio de incongruencia, tal y como ha sido definida por el Tribunal Constitucional, en Sentencias como las 182/2000, de 10 de julio , y por esta misma Sala, en Sentencias como las 11 de abril de 2000 , 10 de abril y 8 de noviembre de 2002 .'.

Principio reconocido expresamente en el art. 412 de la LEC al establecer que'1. Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.2. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley.', añadiendo el art. 426 que '1. En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario.2. También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos.'.

Concretamente la STS de 27 de octubre de 2011 afirma que 'Esta cuestión es de naturaleza procesal ya que afecta al requisito de congruencia de la sentencia. La alteración de la causa petendi [causa de pedir] -que es a lo que se contrae el motivo- determina incongruencia extra petita [fuera de lo pedido], que en el caso absorbería la incongruencia por omisión de pronunciamiento sobre la acción verdaderamente ejercitada: i) si la sentencia impugnada ha modificado la acción ejercitada en la demanda y ha resuelto sobre una acción distinta, estaría incurriendo en incongruencia extra petita [fuera de lo pedido] ( SSTS de 29 de septiembre de 2006 , RC n.º 4770 / 1999 , 25 de junio de 2007, RC n.º 2950 / 2000 , 11 de febrero de 2010 , RC n.º 2524 / 2005 ), y (ii) si la sentencia ha dejado de resolver sobre el fondo, porque no ha analizado una acción que debiera analizar, la sentencia incurre en incongruencia por omisión ( SSTS 1 de abril de 2008 , RC n.º 222 / 2001 , 2 de octubre de 2009, RC n.º 2194/2002 , 26 de marzo de 2010, RC. n.º 824/2006 )...'.

Pues bien, efectivamente en el caso que nos ocupa la resolución de instancia adolece de incongruencia extra petita, pues la acción esencialmente ejercitada con la demanda es la que tiene su fundamento en el artículo 388 del código civil , aunque realmente como refuerzo de la misma añade la de cumplimiento contractual con base en el documento privado de fecha 29 septiembre de 1988. Entendiendo, entre otras, la STS de 16 de febrero de 2007 que 'El artículo 388 del Código Civil dispone que todo propietario podrá cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos o de cualquier otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las mismas, cuyo derecho, según las doctrinas científica y jurisprudencial, se refiere tanto a fincas de naturaleza rústica como urbana.'.

Sin embargo, el tribunal de instancia con extralimitación del iura novit curia, altera la naturaleza jurídica de la acción realmente promovida y considera que la ejercitada es la negatoria de servidumbre, cuando ya hemos indicado que es la del artículo 388 del código civil , fundada en la propiedad. Los demandantes han procedido a ejercitar un derecho que les corresponde y que viene reconocido como una de las facultades propias del dominio en el ámbito de la facultad de exclusión.

En consecuencia, existe incongruencia que debe corregirse en esta alzada, reconduciendo el debate a la concreta cuestión controvertida con la demanda, es decir, a la causa petendi que sirve de fundamento a la misma.

SEGUNDO.-Lo expuesto no impide que tal como permite el artículo 388 del código civil , los demandados puedan demostrar la existencia de una servidumbre que, evidentemente, no puede ser en principio alterada por el cerramiento que se pretende de contrario. Pero si como aquí ocurre esa eventual servidumbre de paso sea forzosa o voluntaria, se niega de contrario ya incluso en la propia demanda que parte de la libertad de cerramiento de la zona litigiosa, debe necesariamente promoverse la acción confesoria de servidumbre a través de la demanda reconvencional explícita, petición inexistente.

Ciertamente el ejercicio de la facultad está limitado por las servidumbres constituidas sobre las heredades, aunque conviene precisar que este derecho tampoco puede impedir la constitución, posterior al cierre, de servidumbres legales o forzosas en los supuestos en que la ley autoriza a exigirlas ( artículo 556 , 557 , 560 , 564 y 569 del código civil ). Es decir, si por consecuencia de la permuta y consecuente cierre, la finca los demandados quedase enclavada entre otras sin salida a camino público. Permitiéndose a la contraparte de este modo, artículo 564 del código civil , discutir la concurrencia o no de los requisitos legalmente exigibles para la misma y, en su caso, el lugar por donde debe trazarse, la indemnización pertinente, la anchura... etc.

Incluso si aceptamos que el artículo 388 del código civil , permite al demandado simplemente alegar y demostrar la existencia de servidumbre como hecho impeditivo del cerramiento, aunque no se reconozca de contrario su realidad, resulta que esa prueba tampoco concurre en este caso.

Nos recuerda la STS de 11 de julio de 2014 , que 'Lo que es importante destacar es que un derecho real de servidumbre es muy distinto de la situación de hecho, es decir, de la mera tolerancia que ni siquiera afecta a la posesión, como dispone el artículo 444 del Código civil y la sentencia de 1 de marzo de 2011 califica el caso extremo como animus spoliandi.

Como han dicho las sentencias del 21 octubre 1987 y ha reiterado la de 24 octubre de 2006 toda servidumbre debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, título que, como dicen las sentencias de 2 junio de 1969 , 1 de marzo de 1994 y 27 octubre 2003 es cualquier acto jurídico oneroso o gratuito inter vivos o mortis causa en virtud del cual se establece esta limitación. En correspondencia de todo ello, se ha dicho unánimemente que la propiedad se presume libre y no se presumen las servidumbres : sentencias del 25 marzo 1961 , 23 junio de 1995 (que citan numerosas sentencias anteriores, desde la de 3 marzo 1902) y 22 diciembre 2008... La servidumbre de paso, como discontinua y aparente, conforme al artículo 539 del Código civil y reiterada jurisprudencia como las sentencias de 14 junio 1977 , 29 mayo 1979 , 5 marzo 1993 , 13 octubre 2006 , 16 mayo 2008 , sólo puede adquirirse en virtud de título, salvo el caso del reconocimiento del dueño del predio sirviente o por sentencia firme, como contempla el artículo 540.

Nos estamos refiriendo a la servidumbre de paso voluntaria pues en todo el presente proceso no aparece una sola alegación de que se establezca por ley ( artículo 536 del Código civil ) ni que se haya constituido por convenio.

Como se ha apuntado la servidumbre de paso, como discontinua , a la luz del último inciso del artículo 539 sólo podrán adquirirse en virtud de título, entendiendo por título el negocio jurídico ( sentencia de 27 octubre 2003 ) por el que se constituye y, conforme al artículo 594, el propietario del predio sirviente las puede constituir sobre su finca, ya que las servidumbres voluntarias pertenecen al campo de la autonomía privada, dice la sentencia de 19 julio de 2002 y la del 10 febrero 2011 la ratifica al añadir que es una facultad de todo propietario.

En definitiva, la servidumbre de paso sólo es posible constituirla por negocio jurídico, que legitime su ejercicio, como dicen las sentencias de 21 octubre 1987 y 24 octubre 2006 . El artículo 540 se refiere al caso excepcional del reconocimiento del dueño del predio sirviente o por sentencia firme, que ni se ha planteado en el presente caso.'.

En el supuesto que nos ocupa no consta título alguno que justifique la existencia de servidumbre de paso por la zona discutida, al contrario, en el propio contrato privado de permuta ya expresamente se dice que 'El terreno cedido por Cesareo es sin entrada.'. Por lo que nos encontraríamos en el ámbito de la mera tolerancia.

Sin que tampoco exista constancia de que en algún momento se haya exigido por los demandados, cual autoriza el artículo 564 del código civil, la constitución de una servidumbre predial forzosa.

No obstante, como ya antes hemos indicado, ello no excluye que si consideran que en virtud del cerramiento su finca quedaría enclavada entre otras sin salida a camino público (lo que al menos desde la prueba aquí practicada no parece en principio que sea así), puedan promover la correspondiente acción dirigida a exigir paso por la heredad vecina demostrando la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos al efecto.

Por consiguiente de conformidad con lo dispuesto en dicho artículo 388 del código civil , los demandantes están legitimados para cercar o cerrar su finca en la parte delimitada por el informe pericial aportado con la demanda, construyendo una valla u otro elemento de cierre a tal fin dentro de su propiedad. Habiendo dado el perito explicaciones convincentes para confirmar que, a la vista del documento privado de permuta, la zona canjeada necesariamente es la especificada en dicho informe pericial.

Se estima el recurso, se revoca la sentencia apelada y se estima en su integridad la demanda interpuesta.

TERCERO.-Estimado el recurso y con ello la demanda en su integridad, se imponen a los demandados las costas causadas en la instancia, y sin especial pronunciamiento en cuanto a las de la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Reyes y de doña Asunción , contra la sentencia del Juzgado de instrucción número 2 de Orihuela, antes mixto 5, de fecha 12 de junio de 2014 , que revocamos y, en su lugar estimamos la demanda interpuesta por aquéllas contra don Conrado y doña Inocencia , declarando el derecho de las demandantes a cercar o cerrar el trozo de terreno en todo el perímetro determinado e identificado en el dictamen pericial aportado con la demanda, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a abstenerse de realizar conducta alguna que obstaculice dicho cerramiento. Se imponen a los demandados las costas causadas en la instancia. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las de la apelación.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos..

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.