Sentencia Civil Nº 86/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 506/2014 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00086/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 506/14

Autos nº 78/14

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Álvaro Latorre López.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 86/2015

En Palma de Mallorca, a cuatro de marzo de dos mil quince.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apeladoD. Raimundo , representado por el Procurador D. ANTONIO COLOM FERRA y defendido por la Letrada Dª MARIA REGINA VALLES BEZARES, siendo parte demandada- apelanteDª Zaida , representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER DELGADO TRUYOLS y defendida por la Abogada Dª JOSEFA JIMÉNEZ RIBOT, siendo parte el Ministerio Fiscal;ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por e Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 30 de julio de 2014 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 78/14, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:

'Estimando la demanda interpuesta por Don Raimundo contra Doña Zaida , ACUERDO la modificación de las medidas paterno-filiales acordadas en la sentencia número 478/2007 dictada por este Juzgado el día 6 de noviembre de 2007 en los autos número 716/2007 y contenidas en el convenio regulador de fecha 11 de junio de 2007, en los siguientes extremos:

1°) La atribución de la custodia compartida sobre los hijos menores Casimiro y Eleuterio a ambos progenitores, con efectos al día 15 de septiembre de 2014, en la siguiente forma:

a) Durante el curso escolar y durante los días no lectivos de los meses de junio y septiembre los hijos menores estarán con el padre y con la madre en turnos sucesivos de una semana, que comenzarán y finalizarán a la salida del colegio del lunes , o a las 17 horas si fuera día no lectivo. El primer turno corresponderá al padre y comenzará el lunes día 15 de septiembre de 2014; el segundo turno corresponderá a la madre y comenzará el lunes día 22 de septiembre, y así sucesivamente.

b) Las vacaciones escolares de Navidad serán divididas en dos períodos para estancias alternas de los hijos menores con cada uno de ambos progenitores. El primer período incluye desde el día y hora de terminación de las clases del primer trimestre hasta las 10 horas del día 31 de diciembre; y el segundo período incluye desde este día y hora hasta la salida del colegio del primer día de clase del segundo trimestre. El progenitor que los tenga consigo los acompañará al colegio en dicho primer día. Salvo pacto en contrario de los progenitores, en los años pares la madre tendrá consigo a los hijos menores en el primer período y el padre en el segundo período. En los años impares será a la inversa.

c) Las vacaciones escolares de Semana Santa serán divididas en dos períodos para estancias alternas de los hijos menores con cada uno de ambos progenitores. El primer período incluye desde el día y hora de terminación de las clases del segundo trimestre hasta las 10 horas del martes siguiente al Lunes de Pascua, y el segundo período incluye desde este día y hora hasta la salida del colegio del primer día de clase del tercer trimestre. El progenitor que los tenga consigo los acompañará al colegio en dicho primer día. Salvo pacto en contrario de los progenitores, en los años pares la madre tendrá consigo a los hijos menores en el primer período y el padre en el segundo período. En los años impares será a la inversa.

d) Los hijos menores estarán con ambos progenitores durante las vacaciones escolares de verano, entendiendo por tales los meses de julio y agosto, que serán divididos en quincenas para estancias alternas con cada uno de ellos. La primera quincena incluye desde el 1 al 16 de julio; la segunda quincena incluye desde el 16 de julio al 1 de agosto; la tercera quincena incluye desde el 1 al 16 de agosto; y la cuarta quincena incluye desde el 16 de agosto al 1 de septiembre. Los intercambios de los menores tendrán lugar a las 10 horas. Salvo pacto en contrario de los progenitores, en los años pares la madre tendrá consigo a los hijos menores en la quincenas primera y tercera, y el padre en las quincenas segunda y cuarta. En los años impares será a la inversa.

e) Una vez finalizados los turnos de estancias de las vacaciones de Navidad, Semana y verano se reanudarán las estancias semanales (o fracción) propias del curso escolar, correspondiendo la primera estancia al progenitor que no tuvo consigo a los hijos en el último turno de las vacaciones.

f) En todos los casos el progenitor que deba acceder a la custodia de los hijos menores deberá recogerlos en el centro escolar o en el domicilio del otro progenitor, según corresponda.

2°) A partir del día 15 de septiembre de 2014, en cumplimiento de su respectiva obligación de alimentos para con los hijos menores Casimiro y Eleuterio , cada uno de los progenitores se hará cargo de sus necesidades ordinarias (ropa, calzado, higiene, transporte, alimentación, ocio, material escolar diario, farmacia, etc.) durante su convivencia con ellos.

Desde tal fecha quedará sin efecto la obligación del demandante de abonar a la demandada la pensión mensual de alimentos para los hijos menores pactada en el convenio regulador.

3°) A partir del mes de septiembre de 2014, el demandante Sr. Raimundo abonará íntegramente los gastos de escolarización de los hijos menores Casimiro y Eleuterio , siendo incluidos en tal concepto los libros y material escolar, excursiones curriculares, cuota de la asociación de padres y comedor escolar. También abonará en su totalidad los gastos de educación de los menores, tales como clases extraordinarias, campamentos, viajes de estudios, etc.

Asimismo, el padre asumirá el coste íntegro del seguro médico privado de los hijos y los gastos de salud no cubiertos por la Seguridad Social o por seguro privado, tales como prótesis, ortodoncias, etc.

4°) El padre Sr. Raimundo satisfará en exclusiva el coste de los gastos extraordinarios de los hijos menores que los progenitores decidan de mutuo acuerdo o que sean acordados judicialmente.

5°) Hasta el día 15 de septiembre de 2014 continuarán vigentes las medidas paterno-filiales contenidas en el vigente convenio regulador.

Desestimo las restantes pretensiones formuladas por las partes.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Doña Zaida , y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

PRIMERA.- El fundamento de Derecho tercero de la sentencia estima la propuesta del actor de reparto por semanas de los hijos entre ambos progenitores durante el curso escolar, produciéndose el intercambio a la salida del colegio el lunes.

Esta parte entiende que se ha infringido el artículo 92.5 del Código Civil que establece lo siguiente:

'5 Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.'

A este respecto, en el hecho séptimo de nuestro escrito de contestación a la demanda, manifestamos que la Sra. Zaida tiene un tercer hijo, Marco Antonio , fruto de posterior relación de pareja y que, como madre de sus tres hijos, desea que éstos pasen el máximo de tiempo juntos y es precisamente los lunes cuando coincidían -hasta la presente sentencia que apelamos- los tres hijos en su estancia con la Sra. Zaida y por ello la importancia al solicitar que los lunes pudieran estar el día completo los tres hijos en su estancia juntos con su madre.

Tan fácil como establecer el reparto de los hijos entre ambos progenitores por semanas -como efectivamente se ha establecido en el fallo judicial-, hubiera sido establecerlo de martes a martes en lugar de hacerlo de lunes a lunes, dice exactamente: 'turnos sucesivos de una semana, que comenzarán y finalizarán a la salida del colegio del lunes, o a las 17 horas si fuera el día no lectivo'. Que los hermanos estén el máximo de tiempo posible juntos es velar por el interés del menor y se hubiera velado por el interés de los menores permitiendo que los lunes estuviesen juntos el día y noche completos en su estancia con su madre cosa que no se ha hecho ni se ha respetado lo que ha producido indefensión a mi representada en el sentido indicado.

Adjunto como DOCUMENTO N° 1 copia de la sentencia por la que se estableció, entre otros aspectos, la permanencia los lunes -y martes- del menor, Marco Antonio , con su madre para que se pueda comprobar este aspecto manifestado.

SEGUNDA.- El fundamento de Derecho cuarto de la sentencia aprueba la propuesta del actor consistente en que cada progenitor se haga cargo de satisfacer las necesidades de los hijos comunes durante sus respectivos períodos de convivencia y que al no guardar similitud los ingresos de ambos progenitores, siendo la capacidad económica del actor mayor, se aprueba la propuesta de que éste se haga cargo de todos los gastos escolares y del seguro médico de los menores y de los demás gastos sanitarios de los hijos y de los restantes gastos extraordinarios que sean pactados por las partes o aprobados por el Juzgado. Dice la sentencia que esta propuesta debe ser aprobada, porque con dicho ofrecimiento del progenitor se compensa su mayor capacidad económica, atribuyéndole por ello mayores cargas, al tiempo que se libera a la madre de contribuir al pago de todas dichas atenciones, subsumibles en el concepto jurídico de alimentos.

Esta parte considera que se ha producido por el Juzgador error en la valoración de lo dispuesto en los artículos 142 y 146 del Código Civil a los que hace referencia ya que el artículo 142 dice claramente que: 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.' Es evidente que lo que aporta el actor con su capacidad económica no equilibra con sus aportaciones la aportación que pudiera o más bien no pueda hacer mi representada con su precaria capacidad económica ya que pagando gastos escolares, seguro médico y demás gastos sanitarios no se está cubriendo 'el sustento, habitación y vestido' que mi representada no está en situación económica de cubrir a modo de gastos ordinarios cuando sus hijos se encuentren en su estancia con ella.

El artículo 146 CC que establece claramente que 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.' Como indicado, entiende esta parte que queda infringido este precepto con el fallo judicial que ahora recurrimos por la falta de capacidad económica de mi representada para hacer frente siquiera a los gastos ordinarios cuando los menores se encuentren en su estancia con ella.

A este respecto, en el hecho sexto de nuestro escrito de contestación a la demanda, esta parte aportó prueba documental de la situación de la Sra. Zaida en cuanto a que no percibe ingresos de actividad laboral ni económica alguna y tampoco percibe prestación ni subsidio alguno lo que no se ha valorado por el fallo judicial tomado en primera instancia.

En este sentido, para el presente caso objeto de recurso de apelación por mi representada, Sra. Zaida , entendemos que cabe la guarda y custodia compartida según el fallo judicial ha establecido pero manteniendo la aportación en concepto de pensión de alimentos por parte del Sr. Raimundo hacia la Sra. Zaida .

En su virtud, la parte apelante terminó suplicando que, previos los trámites pertinentes, se dicte sentencia revocando la apelada y '...estableciendo el sistema de reparto semanal entre los progenitores de martes a martes y manteniendo la pensión de alimentos a favor de mi representada en la cuantía que se estime necesaria para los hijos durante sus períodos de estancia con su madre y a falta de determinación judicial de la cuantía se establezca ésta en el mínimo vital equivalente y en la proporción correspondiente a los 150 euros mensuales por cada hijo.'.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.

CUARTO.-Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO.- Por la representación procesal de ambas partes, apelante y apelada, fue propuesta en esta alzada prueba consistente en unión de documentos, la cual fue admitida por auto obrante al rollo de apelación, sin necesidad de recibir el pleito a prueba; siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Raimundo , accionaba contra Dª Zaida en solicitud de modificación de las medidas paterno-filiales establecidas para con los hijos menores de los litigantes, Casimiro (nacido el día NUM000 de 2001) y Eleuterio (nacido el día NUM001 de 2003), en sentencia número 478/2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma el día 6 de noviembre de 2007, autos número 716/2007, en el que fueron acordadas las medidas recogidas en el convenio regulador de fecha 11 de junio de 2007. Todo lo cual se funda en un cambio de circunstancias acaecido respecto de las existentes al momento de ser aprobadas aquellas medidas y concretado en que desde 2008, fecha en que la demandada contrajo posterior matrimonio y se desplazó a vivir a Campanet, sucedió que para evitar los continuos desplazamientos de los hijos entre los dos domicilios, las hoy partes litigantes acordaron un sistema de custodia compartida que viene rigiendo desde entonces, desde el martes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente, en que los recoge el otro progenitor a la salida del colegio, manteniéndolos hasta el martes siguiente, en que los lleva a colegio, y así sucesivamente. A pesar de dicho cambio, se explica que el padre ha seguido pagando la mensualidad en su día pactada, la cual, a la fecha de la actual demanda, alcanza la suma de 693,64.-€ mensuales. Asimismo, manifiesta que el Sr. Raimundo tenía en 2007 unos ingresos netos de 82.056.-€, mientras que en el 2012 quedaron reducidos a 69.348.-€, y durante el ejercicio 2013 eran de 3.500.-€ mensuales, todo ello por estar afectada por la crisis la empresa en la que presta sus servicios, 'AICO ASESORES INTERNACIONALES DE CONGRESOS'; y, por otro lado, ha tenido un nueva hija con su actual pareja en el año 2011. Por todo ello, y tras reconocer ser consciente de la precaria situación económica de la Sra. Zaida , terminó solicitando la implantación de un sistema de custodia compartida mediante estancias alternas por semanas, de lunes a lunes, de los niños con cada uno de los progenitores, y la mitad de las vacaciones escolares, de modo que cada progenitor se haga cargo de los gastos de manutención de los menores durante el tiempo en que los tenga consigo; asumiendo el padre, además, íntegramente y en exclusiva del coste e la escolarización de los menores, incluyendo los libros, material escolar, excursiones curriculares, APA y comedor escolar, y, asimismo, el seguro médico privado de los hijos, dejándose sin efecto la pensión de alimentos, y asumiendo también el padre en exclusiva el coste de los gastos extraordinarios que se decidan de mutuo acuerdo, o bien que sean ordenados por el Juzgado.

La parte demandada se opuso a las pretensiones actoras solicitando el mantenimiento de la guarda y custodia existente hasta la fecha, con establecimiento de un pensión de alimentos a favor de los hijos ateniendo a la situación económica de los progenitores, y propone que los hijos vayan a un colegio público y acudan a la Sanidad pública. Por su parte, el Ministerio Fiscal se remitió al resultado de la prueba.

Tras el curso del procedimiento, recayó sentencia en primera instancia en la que, después de recordar que el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es el que regula la figura legal de la modificación de las medidas contenidas en las sentencias de familia, exigiéndose para tal modificación la existencia de una alteración sustancial, explica que en el caso que nos ocupa partimos de un acuerdo existente entre las partes, alcanzado en el mes de junio de 2007, en el cual los litigantes convinieron la atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos menores; sin embargo, y aunque la pretensión del padre, relativa a establecer una guarda y custodia compartida, es rechazada por la parte demandada, muestra finalmente conformidad con el citado cambio el Ministerio Fiscal, haciéndolo en concreto durante sus conclusiones orales. Considerando finalmente la sentencia que la demanda debía ser estimada en lo sustancial, fundándose para ello en que ' ...los menores Casimiro y Eleuterio desean repartir su tiempo con ambos progenitores por igual, según expresaron durante su exploración judicial de manera inequívoca. A mayor abundancia, resulta que dicho reparto igualitario de los períodos de convivencia se viene produciendo desde hace algún tiempo, por acuerdo expreso de las partes.'. Aprobando así la propuesta del actor relativa que las estancias de los menores se repartan por semanas durante el curso escolar, produciéndose el intercambio a la salida del colegio del lunes y repartiendo las vacaciones por mitades, con estancias quincenales durante los meses estivales.

En materia de alimentos ( artículos 142 y 146 del Código Civil ), la sentencia de instancia, tras razonar que la custodia compartida habitualmente conlleva que cada progenitor se haga cargo de la satisfacción de las necesidades de los hijos comunes durante sus correspondientes períodos de convivencia cuando los ingresos de ambos progenitores guardan similitud, sin embargo, y como quiera que ello no ocurre en el caso de autos, pues la capacidad económica del actor es mayor, la sentencia acogió la voluntad del padre de '...hacerse cargo de todos los gastos escolares y del seguro médico de los menores, así como de los demás gastos sanitarios de los hijos y de los restantes gastos extraordinarios que sean pactados por las partes o aprobados por el Juzgado.'. Rechazando, asimismo, la propuesta materna de que los hijos sean escolarizados en un colegio público y que hagan uso de la sanidad pública.

En consecuencia, la sentencia hoy apelada estimó la demanda interpuesta por Don Raimundo contra Doña Zaida , acordando la modificación de las medidas paterno-filiales dispuestas en la sentencia número 478/2007, dictada por el mismo Juzgado el día 6 de noviembre de 2007 en los autos número 716/2007 y contenidas en el convenio regulador de fecha 11 de junio de 2007. Todo ello en el modo que consta en el Fallo de la sentencia de instancia, ya trascrito en el Antecedente de hecho primero de esta resolución.

Frente a dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso, la representación procesal de la parte apelante aboga por un cambio del día de intercambio semanal de los hijos, recordando que el artículo 92.5 del Código Civil establece que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, precisando que ' El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.'. Sucediendo que, si bien en el hecho séptimo del escrito de contestación a la demanda se manifestó que la Sra. Zaida tiene un tercer hijo, Marco Antonio , fruto de una posterior relación de pareja y que, como madre de los tres hijos, desea que éstos pasen el máximo de tiempo juntos, siendo precisamente los lunes cuando coincidían -hasta la presente sentencia que se apela- los tres hijos en la estancia con la Sra. Zaida ; la sentencia de instancia ha ordenado el cambio de guarda y custodia los lunes a la salida del colegio. Por ello, subraya la madre apelante el carácter negativo de tal cambio y la importancia de establecer los martes como día de intercambio, para que los lunes pudieran estar los tres hijos en su estancia con su madre. Es decir, pide que se establezca el reparto de los hijos entre ambos progenitores por semanas -como efectivamente se ha establecido en el Fallo judicial-, pero disponer que el mismo tenga lugar de martes a martes, en lugar de hacerlo de lunes a lunes.

Frente a ello, la parte apelada considera que tal petición es extemporánea y que, además, si quisiera mantener la madre juntos a los hermanos lo lógico es que pidiera el cambio los miércoles, dado que los martes también tiene consigo la madre al otro hijo, Marco Antonio .

Sin embargo, aprecia la Sala que la parte apelada, cuando se opone al cambio, no facilita una razón favorable a los menores y que sirva para justificar el actual régimen de intercambio los lunes, aportando razones formales que, sin embargo, son siempre desplazadas en el presente procedimiento por el principio favor filii. Por otro lado, y como afirma la apelante, ya apuntó tal circunstancia en el hecho séptimo del escrito de contestación a la demanda, sin que haya sido tenida presente en la resolución dictada. En consecuencia, al estar informado el procedimiento de autos, por tratarse de derecho de familia, por el citado principio que proclama la preferencia del interés de los hijos menores, los citados alegatos formales no deberán desplazar el interés común de los hermanos, que sin duda consistirá en convivir el mayor tiempo posible. Siendo conveniente, en dicho sentido y cuando menos, ampliar en el solicitado lunes tal convivencia, lo que presupone modificar la sentencia de instancia en el sentido de cambiar la redacción del inciso primero del apartado 1º a) del Fallo (hasta el primer punto y seguido), el cual quedará redactado del modo siguiente:

a.- Durante el curso escolar y durante los días no lectivos de los meses de junio y septiembre los hijos menores estarán con el padre y con la madre en turnos sucesivos de una semana, que comenzarán y finalizarán a la salida del colegio del martes, o a las 17 horas si fuera día no lectivo. ...

TERCERO.-Seguidamente la apelante sostiene que se ha incurrido por el Juzgador en error en la valoración de la prueba en relación a lo dispuesto en los artículos 142 y 146 del Código Civil , ya que el 142 dice claramente que: ' Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.';y ello por considerar evidente que lo que aporta el actor con su capacidad económica no equilibra las cosas, dada la precaria situación en que se encuentra la madre. La cual, por otro lado, critica que se paguen ' gastos escolares, seguro médico y demás gastos sanitarios',cuando '...no se está cubriendo 'el sustento, habitación y vestido' que mi representada no está en situación económica de cubrir a modo de gastos ordinarios cuando sus hijos se encuentren en su estancia con ella.'. Recordando la defensa de la apelante que en el hecho sexto del escrito de contestación a la demanda se aportó prueba documental de la situación de la Sra. Zaida , relativa a que no percibe ingresos de actividad laboral ni económica alguna, y tampoco percibe prestación ni subsidio, lo que considera que no se ha valorado por la sentencia de primera instancia. Por lo tanto, solicita el mantenimiento de la pensión de alimentos en la cuantía que se estime necesaria para los hijos durante sus períodos de estancia con su madre, y añade que, a falta de determinación judicial de la cuantía, se establezca ésta en el mínimo vital equivalente y en la proporción correspondiente a los 150 euros mensuales por cada hijo.

Al respecto, la parte apelada se opone alegando que el desequilibrio ya se ha tenido en cuenta y se ha compensado mediante el establecimiento de una serie de pagos fijos exclusivamente aportados por el padre, quien, además y tal y como se dijo en la demanda, ha sufrido una considerable rebaja de ingresos y, asimismo, ha tenido también otra hija, Ángeles . Por todo lo cual, solicitó la desestimación de dicha petición.

En dicho marco de debate aprecia la Sala que, como quiera que no se discute la situación precaria de la madre, admitida por la propia parte actora incluso en el escrito de demanda, y documentada en autos en lo relativo a la no percepción de ingresos de actividad laboral o de prestación económica alguna, resulta cierto el alegato apelatorio de que los alimentos de los menores durante el tiempo que están con la madre deberían ser preferentes al seguro médico privado de los hijos, abonado por el padre. Por ello, considera la Sala que deberá éste aportar una pensión de alimentos para los hijos en orden a ayudar a su soporte durante el tiempo en que están con la madre, el cual, no obstante, no tendrá que alcanzar el llamado mínimo vitalen la media en que el padre ya asume pluralidad de gastos ordinarios y todos los extraordinarios, y, además, tiene la guarda y custodia compartida por semanas. Entendiendo la Sala suficiente el abono por aquel de la suma de 100.-€ mensuales a favor de cada uno de los hijos en tal concepto, lo que asciende a un total de 200.-€ mensuales, que serán actualizables el primero de enero de cada año con arreglo al IPC, y a pagar a la madre durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que ésta designe al efecto. Todo ello, bien entendido que la asunción por parte del padre del plusrelativo al coste de un seguro médico privado para los hijos será, a partir de este pronunciamiento, meramente voluntario.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Dª Zaida , representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER DELGADO TRUYOLS, contra la sentencia dictada por e Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 30 de julio de 2014 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 78/14, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1. REVOCAR PARCIALMENTEla sentencia de instancia en el sentido de modificar los pronunciamientos siguientes de su Fallo.

El pronunciamiento contenido en el número 1º) letra 'a',inciso primero, del Fallo, queda redactado del modo siguiente: a.- Durante el curso escolar y durante los días no lectivos de los meses de junio y septiembre los hijos menores estarán con el padre y con la madre en turnos sucesivos de una semana, que comenzarán y finalizarán a la salida del colegio del martes, o a las 17 horas si fuera día no lectivo. ...

El pronunciamiento contenido en el párrafo segundo del punto 3º)del Fallo se modifica en el solo sentido de establecer que, a partir de la fecha de la presente resolución, el abono por parte del padre del coste del seguro médico privado de los hijos será voluntario.

2. AÑADIRun pronunciamiento nuevo, señalado como 6º), al Fallo de la sentencia de instancia, el cual queda redactado del modo siguiente:

6º)A partir de la fecha de la presente resolución el padre abonará, asimismo, en concepto de alimentos para los hijos comunes, a la Sra. Zaida , la suma de doscientos euros (200.-€) mensuales (a razón de 100.-€ por hijo), haciéndolo dentro de los cinco días de cada mes en la cuenta señalada por ésta, y siendo dicha suma actualizada a fecha uno de enero de cada año conforme a las oscilaciones del Índice de preciso al consumo (IPC) publicado por el Instituto nacional de estadística o por el organismo que pudiera sustituirle en tal cometido.

3. CONFIRMARel resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

4.No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.