Sentencia Civil Nº 86/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 441/2013 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 441/2013

Procedente del procedimiento Ordinario nº 865/2012

Juzgado de Primera Instancia nº 37 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 86

Barcelona, 4 de marzo de 2015

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, D. Antonio RECIO CORDOVA y D. Manuel Horacio GARCIA RODRIGUEZ,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 441/2013, interpuesto contra la sentencia dictada el día 26 de febrero de 2013 en el procedimiento nº 865/2012, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 Barcelona en el que es recurrente D. Gregorio y apelado GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS S.A.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., con CIF A-30014831, representada por el Procurador Angel Joaniquet Ibarz y defendida por el Letrado Jordi Fontdecaba Mayol, contra D. Gregorio , con NIF NUM000 , representado por la Procuradora Pilar Gómez Bare y defendido por la Letrada Araceli Caballero Herrera, debo CONDENAR y CONDENO al demandado a que abone a la actora la suma de VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS SEIS EUROS Y DIECINUEVE CÉNTIMOS (29.306,19€), más los intereses legales desde la interposición de la demanda y las costas.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Manuel Horacio GARCIA RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

Por subrogación ( art. 43 LCS ) en la posición de su asegurado, don Maximo , titular de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 , nº NUM001 , de Barcelona, Groupama Seguros repite el perjuicio patrimonial (29.306,19.-€) sufrido a consecuencia de la caída de un árbol situado en la finca vecina, CARRETERA000 nº NUM002 , de Barcelona, frente a su propietario Don Gregorio , debido al fuerte vendaval que acaeció el día 24 enero de 2009.

El demandado se defendió alegando, de forma resumida, la concurrencia de fuerza mayor, pues el pino estaba perfectamente conservado y mantenido por su propietario, siendo el fenómeno meteorológico acecido imprevisible y repentino por su carácter extraordinario, y pluspetición en las sumas reclamadas pues el asegurado de la actora, en lugar de ajustarse a la realidad del daño, ha reformado, ampliado y mejorado notablemente su vivienda a costa de unos daños que afectaron a menos del 20% de la misma.

La sentencia de primer grado estima íntegramente la demanda al excluir la concurrencia de fuerza mayor por dos hechos: uno, la falta de acreditación del carácter extraordinario de la fuerza del viento, y dos, el árbol caído precisaba ser podado o talado y suponía un riesgo, y no acepta la existencia de pluspetición en la suma reclamada, imponiendo las costas al demandado.

Y no conforme con esta decisión se alza el demandado don Gregorio , al que se opone la actora Groupama.

SEGUNDO.- Los motivos de oposición a la sentencia.

La demandada-apelante reproduce en su recurso idéntico planteamiento que en la contestación a la demanda, de ahí que el litigio se presenta al conocimiento de este Tribunal en iguales términos que en primera instancia y por ello opera con plenitud el efecto devolutivo propio de la apelación ( art. 456 LEC ).

Los motivos son, pues:

1) La concurrencia de fuerza mayor.

El marco jurídico en el que se desenvuelve la pretensión de la actora viene dado por el art. 1902, como norma genérica, y el art. 1908.3 C. civil , como especifico precepto a cuyo tenor los propietarios responderán: 'Por la caída de árboles situados en sitios de tránsito, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor', supuesto que como los demás contemplados en el citado precepto pueden reconducirse a la doctrina de la denominada 'actividad peligrosa',similar a la del art. 2050 del C. civil italiano, que en definitiva traduce una formula de rigurosa inversión de la carga de la prueba sobre quien causa el daño, aunque no faltan autores que entienden que este caso de la caída del árbol es manifestación de responsabilidad objetiva (en el mismo sentido la STS 14 marzo 1968 , que se remite a la de 14 mayo 1963 ).

Como la propia norma indica, la única causa de exoneración del propietario es la fuerza mayor ( art. 1.105 C. civil ), que debe ser probada por el autor del daño ( art. 217 LEC ), y que nuestra jurisprudencia equipara a fenómenos atmosféricos de carácter extraordinario como un vendaval ( SAP Lugo 5 diciembre 2012 ), o la tempestad ciclónica atípica, ahora denominada ciclogénesis explosiva ( SAP Coruña 26 septiembre 2013 , SAP Barcelona 21 marzo 2013 , SAP Guipúzcoa 16 enero 2013 ), o fuertes rachas de viento ( SAP Pontevedra 4 abril 2012 ).

A estos efectos, y para apreciar la existencia de fuerza mayor como hecho previsible e inevitable ( art. 1.105 C. civil ), vienen tomándose referencias científicas y normativas que tienen como base el estado de la técnica, es decir, la mayor o menor probabilidad de que un fenómeno de aquélla naturaleza pueda ser conjurado o evitado aplicando los avances técnicos existentes en cada momento histórico.

Y así, la mayoría de las Audiencias Provinciales, y esta de Barcelona no es una excepción (por ejemplo SAP, Sº 16, 24 mayo de 2013), limitan la fuerza mayor a los supuestos de 'riesgos extraordinarios' recogidos en el Real Decreto 300/2004, de 20 febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Riesgos Extraordinarios, en cuyo caso sería el Consorcio de Compensación de Seguros el organismo encargado de resarcir los daños provocados por aquéllos.

Esta referencia normativa ha experimentado la evolución a la que antes nos referíamos, pues mientras en el primer texto (Decreto 2022/1986), promulgado en desarrollo del art. 44 LCS , el viento por sí sólo, cualquiera que fuere su intensidad, no constituía un fenómeno de la naturaleza de carácter extraordinario, al exigir la simultánea concurrencia de vientos superiores a 96 km/h y precipitaciones de intensidad superior a 40 litros por metro cuadrado hora, bajo la denominación de 'ciclón violento de carácter tropical', la reforma del Reglamento de 2004, llevada a cabo por Decreto 300/2004, ya incluye dentro de la categoría de riesgo extraordinario los vientos de esa naturaleza, entendiendo por tal 'aquellos que presenten rachas que superen los 135 km por hora', y posteriormente la llevada a cabo por el Decreto 1386/2011, de 14 de octubre, no aplicable al supuesto litigioso por razones de vigencia temporal, ha ampliado el concepto de riesgo extraordinario al incluir en el mismo todo viento con rachas que superen los 120 km/h.

En el mismo sentido, nuestro TS reconoció como riesgo extraordinario el viento superior a 148 km/h ( STS 17 mayo 1983 ), un temporal de viento y lluvia ( STS 15 diciembre 1996 ), un viento de 136,17 km/h simultáneo a precipitaciones de 114 litros por m2 y hora ( STS 3 octubre 2008 ), entre otras.

En nuestro caso, no concurre la fuerza mayor alegada, en primer lugar porque en la ciudad de Barcelona la velocidad del viento, según el Observatorio Fabra, citado por el demandado, fue de 104 km/h, inferior al parámetro establecido por el Reglamento de Riesgos Extraordinarios, en segundo término porque no fue incluida dentro de la zona 'consorciable' por el Consorcio de Compensación de Seguros, debiendo recordarse que en ese día se produjo el fenómeno metereólogico denominado ciclogénesis 'Klaus', en tercer lugar porque, como señala la Magistrada de instancia, las ordenanzas del parque de Collserola (art. 6.3), en el que se ubica la vivienda del demandado, no impiden la poda sino que exigen autorización y parece que no se pidió a pesar de que por las manifestaciones del demandado lo que se deduce es que el pino la necesitaba, y en cuarto y ultimo lugar, porque un pino de una anchura considerable, como se advierte en las fotografías de los informes periciales, con raíces por naturaleza superficiales, de 20 m de altura (de 'dimensiones gigantescas' y 'entre tres personas no lo podían recoger' dice el Sr. Maximo ) y que, además, vuele por encima de la edificación dañada, que está en un plano inferior, debe considerarse un peligro potencial, leve si se quiere, pero antesala del riesgo en el momento en que los vientos sean fuertes.

2) Pluspetición.

El demandado-recurrente impugna la sentencia por varios motivos: (i) Se ha utilizado el siniestro para reformar, ampliar y mejorar la vivienda, cuando lo que debía haberse realizado era, sustancialmente, reconstruir; y (ii) Considera que deben excluirse determinadas partidas, todo con base en el informe de su perito-arquitecto superior Sr. Efrain , en abierta contradicción con el informe del perito de la aseguradora Sr. Francisco .

Debemos partir, como regla general, del principio de indemnidad, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 87/2004 , 16/2006 y 65/2006 , y TS 1ª de 14 noviembre 2012 ), que debe prevalecer cuando, como en nuestro caso, la reparación de lo dañado supone la reposición íntegra de los elementos afectados y el perjudicado no tiene por qué soportar ningún perjuicio derivado de ello y la conducta lesiva de un tercero. Y, a continuación, señalar que la valoración pericial del Sr. Francisco (actora) se realizó inmediatamente después de ocurrido el siniestro (el 27 ó 28 de Enero) y valoró los daños que vio, sin tener en cuenta ningún presupuesto, mientras el perito Sr. Efrain (demandado) lo hizo tres años después, por comparación de las instantáneas fotográficas del siniestro y la obra ejecutada, lo que confiere al primero mayor valor por la inmediatez, sin contar que el propio perjudicado aprovechó la reparación para mejorar la vivienda, pero a su costa pues abonó 12.000.-€ de su propio peculio y, además, la indemnización que le abono la aseguradora, ahora reclamada.

Y respecto a las partidas reclamadas, señalar que: (i) Las vigas resultaron afectadas como se ve en las fotos incorporadas a los folios 57, 58 y 59, por citar unas, lo que resulta coherente con la caída o deslizamiento desde un plano superior de un árbol de importantes dimensiones y peso; (ii) El muro exterior se encuentra seriamente afectado (grietas y fisuras), siendo además portante lo que justifica la reconstrucción y que no se corra riesgo alguno; (iii) El pavimento de la habitación debe sustituirse porque no se pueden tolerar problemas estéticos o de falta de homogeneidad entre un pavimento antiguo y otro nuevo; (iv) El baño está muy afectado (foto al f. 54 vto.) y lo normal es que por la caída de cascotes del techo los sanitarios y azulejos se deterioren (picados y agrietados) con necesidad de sustitución; y (v) La cubierta, de fibrocemento con amianto, debe sustituirse en su totalidad, aunque sólo estuviere destruida en un 50%, porque no se puede hacer una cubierta de un material hoy desterrado, empleándose otro (rasilla) que económicamente es muy similar en precio.

En resumidas cuentas, dudamos mucho que con el presupuesto pasado por el Sr. Efrain (perito del demandado) por 8.235,21-€ más IVA pueda acometerse la reposición de la vivienda del actor.

3) Las costas de la instancia.

Sostiene el recurrente que no deben imponérsele las costas por su acreditada buena fe y porque existe jurisprudencia contradictoria. Pues bien, la jurisprudencia citada en la instancia y la que hemos reseñado en esta resolución es variada y de puntos muy alejados del territorio nacional, y todas coinciden en tomar como referencia el Reglamento de Riesgos Extraordinarios para establecer si existe o no caso fuerza mayor, luego no podemos hablar de jurisprudencia contradictoria y menos de un caso singular porque daños como los aquí reclamados acaecen con cierta frecuencia cuando se dan fuertes vientos. Y respecto a su buena fe, ni siquiera ha consignado la suma reconocida por su perito. Hay que estar a la regla general del art. 394 LEC .

Concluyendo, la sentencia hace una valoración acertada de la prueba y debe ser confirmada íntegramente.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso las costas se imponen al recurrente ( art. 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por don Gregorio frente a la sentencia de 26 febrero de 2013, dictada por el Juzgado de 1º Instancia nº 37, de Barcelona, en Procedimiento Ordinario 865/2012, que se confirma.

2º.- Al desestimarse el recurso las costas se imponen al recurrente.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.