Sentencia Civil Nº 86/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 117/2014 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 117/2014 -B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1295/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SABADELL (ANT.CI-6)

S E N T E N C I A nº 86/2015

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN

En la ciudad de Barcelona, a 26 de febrero de 2015

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1295/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Sabadell (ant.CI-6), a instancia de Elisenda representada por el procurador JESUS-MIGUEL ACIN BIOTA y defendido por el abogado Santiago Esteve Pardo, contra CATALUNYA BANC, S.A. representado por el procurador ANTONIO Mª DE ANZIZU FUREST y defendido por el abogado Ignasi Fernández De Senespleda. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte Catalunya Banc, S.A. , contra la Sentencia dictada el día catorce de noviembre de dos mil trece por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' FALLO

Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Maria Dolors Alavedra en nombre y representación Doña. Elisenda contra CATALUNYA BANC S.A., debo:

1º.- Condenar a la entidad demandada al pago a la actora de la cifra de 4.002,69 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más los intereses moratorios procesales correspondientes.

2º.- Imponer a la parte demandada las costas del presente juicio.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Catalunya Banc, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 17 de febrero de 2015.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera y segunda instancia

Elisenda promovió en octubre de 2012 una acción vinculada a las sucesivas compras de un determinado producto financiero (participaciones preferentes) entre abril de 2001 y noviembre de 2008, invocando como razón justificativa de su acción con carácter principal la invalidez de las compras por error vicio del consentimiento y con carácter subsidiario el incumplimiento por parte de la entidad bancaria comercializadora de esos productos, Caixa d'Estalvis de Catalunya, de sus obligaciones precontractuales en tanto que prestadora de un servicio de inversión.

La entidad de crédito demandada, hoy Catalunya Banc SA, negó la concurrencia de causa invalidante alguna en la suscripción del producto financiero, alegando que fue contratado por su clienta con pleno conocimiento de causa tras recibir la pertinente información precontractual, amén de negar también cualquier clase de incumplimiento de obligaciones post-contractuales.

La parte actora durante la pendencia del proceso en la primera instancia comunicó un hecho nuevo relevante, cual es la formalización en julio de 2013 del obligado canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc y la subsiguiente aceptación de la oferta pública de compra de esas acciones proferida por el Fondo de Garantía de Depósitos. En virtud de esas operaciones la demandante desistió de la pretensión principal de nulidad, manteniendo sin embargo la de resarcimiento del daño patrimonial -limitado a 4.002,69 euros- derivado del incumplimiento contractual de la entidad demandada.

Una vez practicada la prueba declarada pertinente, recayó sentencia de primera instancia que estima la acción de resarcimiento por el incumplimiento de contrato, al apreciar que Caixa Catalunya, comercializadora del producto financiero contratado, no proporcionó suficiente información previa.

Contra dicha sentencia se alza la entidad de crédito demandada.

SEGUNDO.- Presupuestos fácticos del litigio

Los presupuestos fácticos esenciales para la adecuada resolución del conflicto son los siguientes:

1º/ Elisenda , funcionaria de la Administración de Justicia con la categoría profesional de tramitadora, era clienta de antiguo de Caixa d'Estalvis de Catalunya, sucursal Sabadell-Concordia, con cuya entidad venía desarrollando de antiguo operaciones bancarias simples (cuenta corriente) y alguna de ahorro (depósito a plazo);

2º/ el día 2 de abril de 2001, tras el vencimiento días antes de un depósito a plazo que presentaba un saldo de 998.316 pesetas, Elisenda suscribió 6 participaciones preferentes serie B por valor de 6.000 euros correspondientes a la emisión de enero de ese año efectuada por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, filial al 100% de Caixa Catalunya, con domicilio en Grand Cayman, Islas Cayman, por un total de 180 millones de euros;

3º/ Elisenda desinvirtió 3.000 euros en noviembre de 2003 y 10.000 en junio de 2007, mientras que en enero de 2007 invirtió otros 7.000 euros, en febrero de 2008, 3.000 euros, y finalmente en noviembre de ese año otros 2.000, habiendo recibido puntualmente el rendimiento convenido del producto hasta diciembre de 2011;

4º/ en fecha 29 de diciembre de 2011 Elisenda entregó a Caixa Catalunya una orden para que procediese a la venta de las 6 participaciones preferentes de que a la sazón era titular en el mercado secundario de renta fija AIAF, cuya venta no llegó a producirse por falta de demanda;

5º/ la Comisión Rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) acordó en resolución de 7 de junio de 2013, en el marco del proceso de saneamiento del sector financiero español con el reforzamiento de los recursos propios y de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión (Decretos-Leyes 9/2009, 2/2011 y 6/2013), apoyar a Caixa d'Estalvis de Catalunya, ya transmutada en Catalunya Banc SA, por la vía de imponerle la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos que hubiera emitido (preferentes, deuda subordinada) por un valor notablemente inferior al nominal (38,62%), que debían ser canjeados por acciones de nueva emisión de la propia entidad no negociables en ningún mercado secundario oficial, al tiempo que se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) por un precio que también incorporaba un descuento por iliquidez;

6º/ en fecha 3 de julio de 2013 Elisenda aceptó la oferta de adquisición de acciones formulada por el FGD, procediendo a la venta a esa entidad de las 1.279 acciones de Catalunya Banc -valoradas en 2.317,06 euros- que le correspondieron en el canje de sus participaciones preferentes, recibiendo a cambio 1.997,31 euros;

7º/ en octubre de 2012 Elisenda ya había formulado la acción judicial que motiva la presente litis.

TERCERO.- Naturaleza jurídica del producto financiero litigioso y normativa aplicable

En el supuesto enjuiciado no es controvertido que la inversión efectuada por la demandante tenía por objeto valores negociables perteneciente a una emisión global a cargo de una entidad de crédito y que su comercialización corrió a cargo de la entidad matriz en funciones de empresa de servicios de inversión, para lo que estaba facultada por el artículo 65 de la Ley del Mercado de Valores .

Es imprescindible por ello fijar de antemano cuál sea la concreta normativa sectorial aplicable a la contratación litigiosa como presupuesto para la evaluación de la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma del contrato.

Las participaciones preferentes, igual que la financiación subordinada, constituyen recursos propios de las entidades de crédito, tal como establece la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

De hecho, la importancia de esos instrumentos híbridos en la gestión corriente del capital de las entidades de crédito radica en que les permite conseguir una estructura de capital diversificada y llegar a un amplio abanico de inversores financieros.

Las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, pormenorizadamente expuestos en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, promulgada una vez que la crisis financiera dejó al descubierto múltiples deficiencias en la regulación prudencial mundial.

Así, se trata de (i) un recurso propio de la entidad financiera emisora radicada en España o en un país de la UE que no sea un paraíso fiscal, (ii) con una remuneración fijada de antemano pero condicionada a la obtención de beneficios por el emisor, quien puede discrecionalmente cancelar el pago por tiempo ilimitado e incluso debe hacerlo si no cumple los requerimientos de capital, (iii) de carácter perpetuo, sin perjuicio de la amortización anticipada decidida por el emisor a partir del quinto año, (iv) que no atribuye derechos políticos, (v), debe cotizar en un mercado secundario organizado, (vi) en caso de disolución/liquidación de la entidad los tenedores de preferentes solo tienen derecho al reembolso del valor nominal y se sitúan detrás de todos los acreedores, subordinados o no, y por delante de los accionistas ordinarios, (vii) en caso de pérdidas debe establecerse un mecanismo que los haga partícipes en la absorción de pérdidas presentes o futuras, así, por ejemplo, la conversión de los títulos en acciones de la entidad o la reducción de su valor nominal.

La STS de 8 de septiembre de 2014 se hace eco de esas características, lo que lleva a conceptuar las preferentes como un híbrido financiero, ya que presenta rasgos de capital y de deuda.

Es incontrovertido que los títulos adquiridos por la señora Elisenda constituyen participaciones preferentes, ya que el folleto de la emisión incorporado a los autos así lo evidencia, con la particularidad de que Caixa Catalunya, propietaria al 100% de la entidad emisora, asumía la garantía solidaria e irrevocable sobre toda la emisión.

En cualquier caso, las participaciones preferentes constituyen instrumentos financieros complejos (así los denomina la exposición de motivos del Decreto-Ley 6/2013, de protección a los titulares de determinados productos de inversión y ahorro); luego para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, tal como admite la propia parte demandada.

Debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo).

España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.

En conclusión, los productos comercializados antes del 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el Decreto 629/1993, de 3 de mayo , que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Los productos contratados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 quedan sujetas también a la normativa citada, habida cuenta que el efecto directo vertical de la directivas comunitarias sólo es predicable frente al poder público (en este caso, España) que incumple los plazos de transposición de la norma a su ordenamiento interno, no en las relaciones horizontales entre particulares.

Por último, los productos financieros suscritos a partir del 21 de diciembre de 2007 les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008).

Aparte de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en el caso -como el presente- de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

CUARTO.- Servicio de comercialización a cargo de la entidad de crédito

La sentencia de primera instancia subraya que el producto financiero contratado en la oficina de Caixa Catalunya de Sabadell-Concordia por la clienta Elisenda no era adecuado para el perfil conservador de sus inversiones.

La entidad bancaria apelante niega haber prestado a la señora Elisenda un auténtico servicio de asesoramiento en el sentido recogido en el artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE , aclarado por el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE ( STJUE de 30 de mayo de 2013 y STS 20 de enero de 2014 ): se da esa hipótesis cuando se efectúa una 'recomendación personalizada a un inversor' que se presenta como conveniente para el mismo o se realiza en consideración de sus circunstancias personales. Dicho servicio de asesoramiento financiero constituye una 'actividad complementaria' de la de mera recepción y ejecución de órdenes en interés del cliente, según estableciera el artículo 63 LMV en su redacción originaria.

Ciertamente no hay prueba contundente acerca de tal asesoramiento. La mera declaración de quien fuera director de la oficina bancaria en los años 2011 a 2007 ( Indalecio ), única prueba desarrollada al efecto, no ha revelado tal función asesora, sino más bien una común función comercializadora del abanico de productos de ahorro e inversión con que contaba Caixa Catalunya en esa época.

Con todo, la cuestión no es decisiva toda vez que, como reconoce la propia demandada, toda comercialización debe ir precedida de las obligaciones informativas previstas en la normativa entonces vigente.

Aunque no resulte de aplicación al caso -por lo que se refiere a las suscripciones de preferentes llevadas a cabo en 2001 y 2007- la abierta distinción introducida por la normativa MiFID acerca de las obligaciones de informarse a cargo de la empresa de servicios de inversión según actúe como mera comercializadora (test de conveniencia) o bien desarrolle funciones de asesoramiento en materia de inversión (test de idoneidad), aquella apreciación no es irrelevante, toda vez que el originario artículo 79.1 LMV ya imponía a las empresas de servicios de inversión, en méritos de la regla de buena práctica encerrada en la expresión 'conoce a tu cliente', la necesidad de asegurarse de que disponían de toda la información necesaria sobre sus clientes, especificando el artículo 4.1 del anexo del Decreto 629/1993 que las entidades debían informarse sobre la situación financiera y experiencia inversora de los clientes e incluso de sus objetivos de inversión cuando ello sea relevante para los servicios que se vayan a proveer.

QUINTO.- La formación del consentimiento en la contratación de productos financieros y las obligaciones informativas previas del empresario

El hecho de que la participación preferente constituya un producto financiero complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor-consumidor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- directamente la matriz de la entidad de crédito emisora.

Si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ), bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( STS 13 de mayo de 2009 ) y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( SSTS 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ).

O bien cabrá apreciar un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que -como es el caso- concierta tácitamente con su cliente una relación de depósito y administración de valores tras la exitosa comercialización de uno de los productos de su catálogo ( artículos 1101 y 1258 CC ).

Corresponde pues analizar si Caixa Catalunya cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo (la propia entidad admite que en las participaciones preferentes el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor, a diferencia de lo que ocurre con los depósitos a plazo, garantizados).

Tales exigencias se contienen, como ya se expuso, en el Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que desarrolla diversos preceptos de la Ley 24/1988, estableciendo las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, todo ello con el objetivo declarado de 'contribuir a la transparencia de los mercados y a la protección de los inversores'.

Así, en cuanto a las normas que rigen las relaciones entre el cliente y la empresa de servicios de inversión, el Decreto describe en su anexo un código general de conducta que deben observar todos los prestadores de servicios de inversión 'atendiendo en todo caso al interés de los inversores'.

Dicho código de conducta comprende, amén de la obligación de actuar con imparcialidad y buena fe (ello supone, entre otras prohibiciones, que 'no se deberá inducir a la realización de un negocio a un cliente con el fin exclusivo de conseguir el beneficio propio') y con cuidado y diligencia, 'teniendo siempre en cuenta los reglamentos y los usos propios de cada mercado', una obligación informativa de doble sentido: 1ª/ la de proveerse de la información necesaria sobre los clientes acerca de su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer; 2ª/ la de suministrar al cliente toda la información de que dispongan 'cuando pueda ser relevante para la adopción de decisiones de inversión', debiendo hacerlo de forma 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva'.

Como señala la STS de 21 de noviembre de 2012 , 'aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos', es indudable que el marco normativo denota un reforzado deber informativo previo a cargo de la empresa que ofrece un servicio de inversión, consciente el legislador de los riesgos inherentes a esa clase de operaciones y de la posición desigual -asimetría informativa- que en esa contratación mantienen el cliente, máxime si es una persona física consumidora, y el profesional.

Respecto de las suscripciones de preferentes llevadas a cabo en el año 2008 son de aplicación las reglas, más exigentes que las ya citadas, introducidas en la Ley del mercado de valores por la Ley 47/2007.

En el orden jurisprudencial y a modo de precedente cabe reseñar la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 , la cual, con apoyo en la doctrina de la sentencia del propio tribunal de 18 de abril de 2013 , aprecia un déficit de información a inversores de perfil conservador por parte del banco con el que tenían concertada una relación de depósito y administración de valores que les recomendó la suscripción de un producto de renta fija (preferentes de un banco islandés) sin advertirles de los riesgos inherentes al producto; considera el Supremo que el banco que incumplió el deber contractual informativo está obligado a resarcir a sus clientes por la pérdida casi total de la inversión, de conformidad con el artículo 1101 del Código civil .

En cambio, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio , 2 de julio y 8 de septiembre de 2014 versan sobre contratos de depósito y administración de carteras y todos esos casos se descarta toda responsabilidad contractual de las empresas de servicios, que se limitaron a cumplir la orden de compra recibida del cliente de un determinado producto estructurado, previa información de su naturaleza y riesgos, por lo demás adecuados a los conocimientos y experiencia inversora de los clientes.

SEXTO.- Déficit informativo previo revelador de un incumplimiento de contrato del prestador del servicio

Entrando en el análisis de la única pretensión mantenida por la demandante hay que concluir afirmando -como hiciera el Juzgado- el grave incumplimiento de la prestadora del servicio de inversión.

Indudablemente corresponde a la entidad demandada la carga de la prueba del cumplimiento de las estrictas obligaciones de información previa que impone el ordenamiento jurídico. Y ello por la sencilla razón de que el incumplimiento aducido por la inversora demandante es procesalmente un hecho negativo, lo que hace estéril la afirmación de la recurrente conforme a la cual 'no se acredita por la actora que mi mandante omitiera darle información suficiente'.

Revisadas las actuaciones cabe concluir que la carga de la prueba que incumbía a la demandada no se ha cubierto satisfactoriamente.

No hay constancia expresa de las circunstancias que precedieron a la suscripción de preferentes por la señora Elisenda . Inexplicablemente la parte demandada dejó de proponer su declaración en sede judicial, dejando escapar así un medio de incalculable valor para establecer la verdad de lo ocurrido. En este mismo orden de cosas cabe significar, aun sin hacer uso de la facultad judicial prevista en el artículo 304 LEC , que tampoco se justificó mínimamente la falta de comparecencia de persona alguna con facultades representativas de Catalunya Banc a la prueba de interrogatorio oportunamente propuesta por la actora y admitida por el Juzgado.

No obstante lo anterior, la declaración del bancario señor Indalecio nos pone sobre la pista de que las participaciones preferentes eran ofertadas como un producto de la máxima seguridad, de liquidez inmediata y de rentabilidad superior al depósito a plazo.

Dejando de lado esta última circunstancia, no debidamente aclarada, y obviando que las calificaciones de las agencias Moodys y Fitch se han revelado con el tiempo más cuestionables de lo conveniente para la solidez de las instituciones financieras, respecto de la segunda hay que decir que por su trascendencia en la elección del inversor exigía la inexcusable información al cliente de que la liquidez era contingente, no estructural; en otras palabras, debía informarse expresamente de que el producto era por definición perpetuo (así lo enfatiza el apartado 2.4.1.1 del folleto de la emisión) y que su liquidez dependía del mercado, ya que estaba supeditada a la existencia de demanda en el mercado secundario, circunstancia que ciertamente se daba en los florecientes primeros años del siglo XXI - Indalecio explicó que entonces las preferentes se transmitían en '24 horas'- pero que desapareció abruptamente tras la crisis financiera de 2008.

Es de subrayar que la circunstancia de que las entidades de crédito no estén obligadas a conservar el registro de operaciones más allá de seis años no excusa la pasividad probatoria de Catalunya Banc, ya que, con independencia de que en esta litis no está en cuestión ninguna de las órdenes de compra, la entidad debe acomodar su conducta a fin de estar en condiciones de defender su posición ante cualquier reclamación judicial que se le dirija. En cualquier caso, es obvio que esa circunstancia podría justificar la posición de Caixa Catalunya respecto de la primera suscripción de preferentes por parte de la señora Elisenda , de abril de 2001, pero de ningún modo alcanza a las siguientes suscripciones, todas ellas ocurridas dentro de los seis años inmediatamente anteriores a la contestación a la demanda de Catalunya Banc (diciembre de 2012).

Desde otro punto de vista, cabe reseñar que nada sugiere siquiera que la demandante, con estudios de educación primaria, gozara de conocimientos específicos en el ámbito inversor en abril de 2001; tampoco los tenía en las sucesivas contrataciones de los años 2007 y 2008, puesto que no se ha probado que en cada una de tales ocasiones se le informase de la naturaleza y riesgos del producto.

Catalunya Banc admite en el recurso que el riesgo de las participaciones preferentes comprende la pérdida de los rendimientos y también del capital, al igual que sucede con las acciones, en caso de insolvencia del emisor. Ocurre, sin embargo, que en el test de conveniencia presentado a la firma de Elisenda en enero de 2008 las participaciones preferentes son incluidas entre los productos con riesgo de pérdida solo de la rentabilidad, no del capital; esa contradicción no habla precisamente a favor de la correcta inteligencia del producto por parte del garante del emisor, lo que desmiente 'la escrupulosa práctica bancaria' en forma de rigurosa información previa que dice la demandada prestar a todos sus clientes y en particular a Elisenda .

Cabe establecer, en definitiva, que la señora Elisenda era una inversora de perfil conservador y que Caixa Catalunya no acredita el cumplimiento de sus inexcusables obligaciones informativas previas, tanto más exigibles dado el acusado riesgo del producto financiero contratado.

SÉPTIMO.- Relación causal entre el incumplimiento y la pérdida patrimonial

La entidad bancaria apelante niega que sea apreciable en los términos del artículo 1101 CC el imprescindible nexo causal entre el incumplimiento contractual que se le imputa y la pérdida patrimonial de la actora.

A tal efecto se afirma que la pérdida de valor de la deuda emitida por la filial en las Islas Británicas Occidentales de Caixa Catalunya es atribuible de modo exclusivo a la imprevisible crisis económica desatada a partir del año 2009 o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo de la deuda subordinada de CX por acciones de nueva emisión) que la señora Elisenda no impugnó en su momento o, en último término, a la propia voluntad de esta última, ya que la venta de sus acciones de Catalunya Banc al Fondo de Garantía de Depósitos fue estrictamente voluntaria.

La argumentación expuesta no puede ser acogida.

La mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera celebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012 (más conocido como MoU o rescate bancario europeo), para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya- necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno, no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc, entre las cuales destaca la medida de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, lo que a su vez iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas de esa entidad, a los que en virtud de ese canje se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez, para que pudieran proceder a la venta de los mismos al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado. El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos, por elementales razones de responsabilidad y de asunción de riesgos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Catalunya, predecesora de Catalunya Banc, muestra que la depreciación constatada en julio de 2013 de la inversión llevada a cabo por la señora Elisenda entre los años 2001 y 2008 es una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Pero es que la demanda que abre este litigio no se funda en ninguna de esas circunstancias sino que reclama el perjuicio derivado de un incumplimiento de la entidad garante de la emisora de participaciones preferentes cometido en los instantes previos a la contratación de ese producto.

Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la entidad demandada y el perjuicio patrimonial de la inversora demandante, en los términos sentados por la STS de 30 de diciembre de 2014 antes mencionada.

OCTAVO.- De las costas y del depósito para recurrir

Las costas del recurso deben quedar de cargo de la entidad demandada apelante de conformidad con el artículo 398.1 LEC .

Debe acordarse, por último, la pérdida del depósito constituido para apelar de conformidad con la disposición adicional 15ª LOPJ , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009.

NOVENO.- Recursos contra la presente resolución

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2013 por el Juzgado Primera Instancia 4 Sabadell (ant.CI-6), confirmando íntegramente la misma, imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.