Sentencia Civil Nº 86/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 21/2015 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00086/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : 001370

N.I.G.: 09059 42 1 2012 0005354

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000021 /2015

Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS

Procedimiento de origen : PZ.INC.CONC. RESOL.CONTR.OBLI.RECIPROC(61.2) 1010147 /2012

RECURRENTE: Hermenegildo

Procurador: ELIAS GUTIERREZ BENITO

Letrado: EDUARDO MOZAS GARCIA

RECURRIDO: CONSTRUCCIONES ARAGON IZQUIERDO, S.L.

Procurador: JOSE MARIA MANERO DE PEREDA

Letrado: JUAN MANUEL GARCIA-GALLARDO GIL-FOURNIER

ADMINISTRACIÓN CONCURSAL: SOLVENS ADMINISTRADORES CONCURSALES, S.L.

Letrado: JESUS JAVIER ANDRES GONZALEZ

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIAy Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 86.

En Burgos, a treinta y uno de marzo de dos mil quince.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 21 de 2.015, dimanante del Incidente Concursal nº 147/12, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, sobre resolución de contrato, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 14 de octubre de 2104, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelada, la mercantil 'CONSTRUCCIONES ARAGÓN IZQUIERDO, S.L.', representada por el Procurador D. José María Manero de Pereda y defendida por el Letrado D. Juan Manuel García Gallardo Gil Fournier; contra el demandado- apelante, D. Hermenegildo , representado por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendido por el Letrado D. Eduardo Mozas García; y como ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, (SOLVENS ADMINISTRADORES CONCURSALES, S.L.), asistida del Letrado D. Jesús Javier Andrés González. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.-Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando como estimo Demanda Incidental promovida por el Procurador Sr. Manero de Pereda, en representación de la Mercantil 'CONSTRUCCIONES ARAGON IZQUIERDO, S.L.', debo declarar y declaro resuelto, en interés del Concurso de Acreedores, el contrato de permuta suscrito en fecha 26 de abril de 2.006, debiendo condenar y condeno a D. Hermenegildo a la restitución de la suma de 158.186,37 Euros, sin que haya lugar a imponer a ninguna de las partes litigantes las costas causadas en la presente instancia.

2.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandado D. Hermenegildo se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 19 de marzo de 2.015, en que tuvo lugar.

4.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.Pretende la administración concursal la resolución de un contrato de los llamados de permuta de suelo por obra futura, alegando diversos motivos de resolución que van desde la resolución en interés del concurso del artículo 61.2 de la Ley Concursal , a la resolución por imposibilidad sobrevenida ya que la prestación de entrega ha devenido imposible por efecto del concurso, e incluso la causa de resolución pactada en la estipulación 15 del contrato de permuta por transcurso del plazo de 8 años sin el desarrollo urbanístico del sector.

La sentencia declara la resolución del contrato en interés del concurso y la obligación del cedente demandado de restituir la cantidad que le fue abonada como monetarización de la contraprestación de 158.186,37 euros.

Segundo.Calificación del contrato de permuta de suelo por obra futura.

El contrato de permuta de suelo por obra futura se ha calificado en la STS de 22 de mayo de 2104 como un contrato de tracto único. 'Estamos -dice la sentencia- ante un contrato de tracto único que al tiempo de la declaración del concurso solo estaba pendiente de cumplimiento por la concursada'. Responde a las características de los contratos de tracto único tal y como ha señalado la STS de 24 de julio de 2013 al calificar como tal el contrato de compraventa de vivienda futura: 'mientras que en el contrato de tracto único la prestación se configura como objeto unitario de una sola obligación, al margen de que se realice en un sólo acto o momento jurídico, o bien se fraccione en prestaciones parciales que se realizan en periodos de tiempo iguales o no. Los contratos de ejecución fraccionada o separada en que la prestación es única, sin perjuicio de que se ejecute por partes, en atención a la dificultad de la preparación del cumplimiento, como en el contrato de obra, o para facilitar o financiar el cumplimiento, como en la compraventa a plazos, no dejan de tener esta consideración de contratos de tracto único, a los efectos del ejercicio de la facultad resolutoria dentro del concurso por incumplimiento'. La calificación del contrato como de tracto único tendrá su importancia a la hora de valorar las posibilidades que se ofrecen tras la declaración del concurso para la resolución de este tipo de contratos.

Tercero.Resolución en interés del concurso.

Centrándonos ahora en la resolución en interés del concurso tenemos que decir que el Juzgado se equivoca al acoger esta forma de resolución. La resolución en interés del concurso procede tanto respecto de los contratos de tracto único como respecto de los de tracto sucesivo (el artículo 61.2 LC no hace distinción entre ellos) cuando al tiempo de la declaración del concurso existen obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado a realizar el concursado se realizarán con cargo a la masa. Pero si solo hay obligaciones pendientes de cumplimiento por una de las partes, en tal caso se aplica el artículo 61.1 según el cual 'en los contratos celebrados por el deudor, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso'.

En este caso el contrato estaba pendiente de cumplimiento por una sola de las partes, que era la concursada, la cual debía constituir la Junta de Compensación del sector S-15, presentar el proyecto de actuación, edificar las parcelas y entregas las viviendas pactadas. Todo ello resultó incumplido por Construcciones Aragón Izquierdo. Por el contrario, don Hermenegildo procedió a vender su finca a la concursada para que esta pudiera aportarla al proceso de gestión urbanística. Ciertamente el cedente debía otorgar la escritura pública cuando la concursada necesitara justificar la propiedad de la finca en el proceso urbanizador, y también es cierto que, mientras tanto, se le autorizó a permanecer en la posesión de la misma. Sin embargo todo ello fue por conveniencia de Construcciones Aragón Izquierdo, y en todo caso tales obligaciones no se entienden como reciprocas de las que correspondían a esta última. Obligaciones recíprocas son aquellas que traen causa la una de la otra. De ahí que la resolución en interés del concurso sirva para extinguir unas y otras, cuando al concursado le sea más oneroso satisfacer la propia que beneficioso recibir la de la contraria. La resolución del contrato en interés del concurso no está pensada para el caso de incumplimiento, en cuyo caso son de aplicación preferente el artículo 61.1 o el artículo 62. No es la declaración en interés del concurso una vía fácil para resolver aquellos contratos que el concursado no quiera o no pueda cumplir.

Cuarto.Resolución de los contratos basada en el incumplimiento.

La única vía para resolver un contrato de tracto único con prestaciones pendientes de cumplimiento por una de las partes es cuando el incumplimiento se hubiera producido después de la declaración de concurso. Cuando el incumplimiento es anterior a la declaración de concurso en tal caso habrá que proceder conforme al artículo 61.1 que establece que en tal caso el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso. Así lo dice la STS de 22 de mayo de 2014 , también para su supuesto de resolución de un contrato de permuta: 'Estamos ante un contrato de tracto único que, al tiempo de la declaración de concurso sólo estaba pendiente de cumplimiento por la concursada. No resulta de aplicación el artículo 61.2 LC , que presupone la existencia de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes. Por consiguiente, tampoco puede pretenderse la resolución por incumplimiento al amparo del artículo 62.1 LC , porque sólo lo admite en los casos del artículo 61.2 LC , esto es, sólo cuando el contrato estuviera pendiente de cumplimiento por ambas partes al tiempo de la declaración de concurso. Todo ello, sin perjuicio de la distinción que el artículo 62.1 LC hace entre contratos de tracto sucesivo y único, para permitir en el primer caso la resolución tanto si el incumplimiento es anterior como posterior a la declaración de concurso, y restringir la resolución en el segundo caso al incumplimiento posterior a la declaración de concurso, tal y como hemos declarado en las Sentencias 505/2013, de 24 de julio , y 510/2013, de 25 de julio '.

Lo anterior nos llevaría resolver de forma contraria a la resolución si no fuera porque la parte demandada, también en el recurso, siempre se ha mostrado conforme con ella. En la contestación de la demanda decía (pagina 10 vuelto) 'parece que no hay otra posibilidad que resolver el contrato, aunque no por las causas y la vía establecida de adverso'.

Quinto.Resolución del contrato con fundamento en la cláusula 15ª.

La parte actora funda la resolución también en la cláusula 15ª del contrato de permuta: 'para finalizar acuerdan las partes que si el sector dentro del cual se circunscribe el presente contrato, es decir el S-18, no se desarrolla dentro de los 8 años siguientes a la firma del presente contrato de tal manera que las obligaciones de entrega acordadas no sean de cierta materialización, las partes se compelerán a la negociación de los derechos a que este contrato dan lugar, pudiéndose rescindir el presente contrato con la restitución de las cantidades entregadas más los intereses legalmente establecidos, y en su defecto IPC+3 puntos'.

La cláusula 15ª no es aplicable, o al menos no lo es con los efectos que pretende la parte actora. En primer lugar a la fecha de la interposición de la demanda 31 de julio de 2013 aún no habían transcurrido los 8 años desde la celebración del contrato, cuyo plazo vencía el 26 de abril de 2014, debiendo estar al estado de cosas de la fecha de la presentación de la demanda para decidir sobre la resolución del contrato. Además las partes no establecen la cláusula como condición resolutoria, pues no se produce necesariamente la resolución, sino la negociación de los derechos a que este contrato dé lugar, y la resolución se establece solo de forma facultativa (pudiéndose rescindir).

De todas formas la jurisprudencia ha aplicado los efectos de la condición resolutoria a los contratos de permuta de suelo por obra futura cuando no se obtiene las calificaciones urbanísticas necesarias para ejecutar el contrato, háyase o no pactado en el contrato expresamente como condición. Lo dice la STS de 12 de febrero de 2014 (recurso: 1568/2011 ): '17. Una vez puesto en evidencia que en el PGOU definitivo la calificación de la finca objeto de compraventa no tendría la calificación de suelo urbanizable no sectorizado, como a la postre ocurrió, el comprador podía interesar la resolución del contrato, pues resultaba imposible que la vendedora le entregara la finca con la condición pactada en el contrato, esto es, con la calificación definitiva de suelo urbanizable no sectorizado, y, además, se había pactado esta circunstancia como causa de resolución del contrato. Nos hallamos propiamente ante un caso de resolución convencional o pactada de forma expresa, que ha sido admitida por la jurisprudencia sobre la base del principio de autonomía privada de la voluntad. 'Se trata de un convenio vinculante en los términos de su propia literalidad y que implica desistimiento del contrato, válidamente negociado, de darse el supuesto fáctico previsto' ( SS 977/2006, de 5 de octubre , y 305/2012, de 16 de mayo ).

La STS de 19 de diciembre de 2013 examina un supuesto de condición resolutoria incumplida por la parte que debía conseguir la aprobación del plan. 'La estipulación 9ª del contrato, que se ha dejado reproducida en el Fundamento de Derecho Primero (1) de esta resolución, establece, sin ningún género de duda, una condición resolutoria, como la han calificado las sentencias de instancia, por lo que el contrato despliega su eficacia a partir del momento de su celebración, pero, cumplida la condición, en la fecha prevista, el 30 de diciembre de 2007 el contrato pudo resolverse, si el Plan Parcial no se aprobaba. Y, efectivamente quedó resuelto'.

Incluso aunque no se haya pactado en el contrato la aprobación del plan como condición resolutoria, la jurisprudencia lo tiene en cuenta para dar lugar a la resolución por imposibilidad sobrevenida. La STS de 20 de noviembre de 2012 (recurso: 1000/2010 ) es particularmente interesante porque, habiéndose pedido la resolución por la causa de haber entregado los cedentes una finca no apta para urbanizar, el contrato se resuelve por imposibilidad sobrevenida, salvando el riesgo de incongruencia. 'En realidad, sin que ello suponga variación de la causa de pedir y por supuesto implique indefensión para la parte demandada, lo verdaderamente ocurrido es que existe una imposibilidad sobrevenida de cumplimiento para ambas partes: para la demandada, en cuanto no puede entregar el terreno con las condiciones urbanísticas previstas en el contrato y que se integraron en la causa del mismo para la otra parte contratante; y para la parte demandante, en cuanto que nunca, al no poder edificar, podría dar cumplimiento a aquello a lo que se había comprometido, que era entregar parte de la edificación construida (...) La imposibilidad sobrevenida, a que se refiere particularmente el artículo 1184 del Código Civil , lleva inexorablemente al incumplimiento y, en consecuencia, a la resolución del contrato o, más propiamente, a la extinción de las obligaciones nacidas del mismo con los efectos que hayan podido prever las partes o, en su caso, los propios de la resolución; que son la devolución de lo percibido -con los intereses correspondientes- desde la fecha en que se produjo la entrega que finalmente resultó inefectiva, con las consecuencias que para la nulidad prevé el artículo 1303 del Código Civil a falta de previsión específica en el artículo 1124, como son la restitución de las cosas que hubieran sido materia del contrato y del precio con sus intereses'.

A pesar de la facultad de resolver por la existencia de esta condición resolutoria, expresa o tácita, entendemos que la parte perjudicada por la condición podía haber pedido el cumplimiento. Lo autoriza el artículo 1124 CC y el artículo 1122.4 CC , al que se remite el artículo 1123. En estos casos el perjudicado por la resolución, que es la parte que ha cumplido (artículo 1124) o la parte que sufre el deterioro producido por culpa del deudor (artículo 1122.3), puede preferir mantener el status quo, si es que ha recibido todo o parte del precio de la cosa, a tener que devolver lo que recibió por ella. Los citados artículos son de aplicación a los demandados que monetarizaron en su día parte de las viviendas que debían recibir como contraprestación. Con base a ello la parte demandada podía haber optado por el cumplimiento del contrato, con indemnización de daños y perjuicios, lo que les hubiera permitido retener el dinero recibido a cambio de perder la finca, y solicitar además una indemnización de daños y perjuicios.

Sexto.Efectos de la resolución.

La resolución implica la obligación de devolver el precio recibido, en este caso los 158.186,37 euros. No se hace pronunciamiento sobre la obligación de la concursada de devolver la finca porque la parte demandada ha continuado en la posesión de la misma.

El perjudicado por la resolución, que en este caso es el cedente, tiene derecho a la indemnización de los daños y perjuicios. El derecho se tiene ya sea por aplicación del artículo 1124 si se aprecia incumplimiento de la concursada, y también por lo dispuesto para la condición resolutoria en el articulo 1123 en relación con el artículo 1122.4.

La parte demandada pretende hacer una aplicación directa del artículo 1122.3 CC como si se tratara de una obligación sujeta a condición suspensiva, y como si la pérdida o el deterioro de la cosa la tuviera que sufrir el acreedor del derecho a recibirla, que es la concursada (por el deterioro del valor de la finca). Sin embargo, el artículo 1122 no es aplicable porque regula los efectos de un contrato vigente, no de un contrato resuelto. El artículo 1122 regula los efectos del retraso en el cumplimiento, y establece la regla del periculum creditoris (variante de la regla periculum emptoris de la compraventa). Como si por ejemplo, por efecto de la crisis económica los pisos que se construyeran y el propio suelo valieran menos que antes. En este caso el artículo 1122 sí sería aplicable: el cedente (acreedor de los pisos) sufriría el menoscabo de estos, y el cesionario (acreedor del solar) el demérito de este.

En el supuesto de autos es aplicable como hemos dicho el artículo 1123 CC , que se remite al artículo 1122 para las disposiciones que se refieren al deudor. Y el artículo 1122.4 dice que 'deteriorándose la cosa por culpa del deudor, el acreedor podrá optar entre la resolución de la obligación y su cumplimiento, con la indemnización de daños y perjuicios en ambos casos'.

La parte demandada también tendría derecho a pedir la indemnización de daños y perjuicios por la vía del artículo 1124 CC , con fundamento en el incumplimiento del contrato por la concursada. Parece evidente que el incumplimiento se ha producido. Desde la fecha de celebración del contrato el 26 de abril de 2006, y a pesar de que el 17 de enero de 2008 se aprobó el planeamiento del sector S-18, modificándose al respecto el PGOU de Burgos, la concursada hasta la fecha de la declaración de concurso se abstuvo de realizar cualquier gestión para el desarrollo urbanístico del sector. No consta presentado en el Ayuntamiento ningún expediente de gestión urbanística del sector S-18 (folio 92). Construcciones Aragón Izquierdo tampoco procedió a intentar la constitución de la Junta de compensación, siendo que conforme a la Ley de Urbanismo de Castilla y León la actuación por el procedimiento de compensación es posible cuando el que la solicite tenga solo el 50 por ciento del aprovechamiento urbanístico de la unidad de actuación ( artículo 80.1 de la Ley 5/1999 de Urbanismo de Castilla y León ), lo que supone tener solo la mitad de los terrenos computables para el citado aprovechamiento. En este caso la superficie neta del sector eran 210.859 m2 (frente a una superficie total de 482.367 m2), por lo que bastaba que Aragón Izquierdo tuviera el 50 por ciento de los 210.859 m2, 105.429,5 m2. No se ha acreditado en este procedimiento cual era la superficie de la que Aragón Izquierdo era titular dentro del sector, lo que no es óbice para apreciar el incumplimiento, pues le hubiera correspondido a ella, que es la que dispone de los contratos de compraventa, acreditar que no tenía la superficie necesaria para constituir la Junta.

Séptimo.Determinación de los daños y perjuicios.

En el trance de determinar los daños y perjuicios la parte demandada acude al demérito que ha sufrido su finca, que en el momento de la celebración del contrato, o al menos el 17 de enero de 2008 cuando se aprueba el plan urbanístico del sector S- 18, era susceptible de urbanización, y en la actualidad ya no lo es, no solo por el concurso de la inmobiliaria, sino por efecto del parón consiguiente a la crisis inmobiliaria. De este modo la parte demandada recibe una finca que en el momento de la celebración del contrato resultó valorada en 527.929,03 euros, y que en la actualidad tiene un valor de 37.668 euros, según el informe pericial de don Juan Carlos . Por ello la parte demandada pretende que se le compense por la diferencia, que según ella es la diferencia entre el valor del solar a fecha del contrato y a fecha de hoy.

La parte demandada pretende sortear con esta valoración el pronunciamiento de una sentencia que cita de la sección 2ª de esta Audiencia de 8 de febrero de 2012 , porque dice que la valoración que propone es coherente con la doctrina de esta sentencia. Sin embargo la valoración que propone la parte demandada es la que dicha sentencia proscribe, la de que el cesionario no puede pretender ser indemnizado en el valor de lo que hubiera recibido de haberse cumplido el contrato (el valor de las viviendas) porque este es el precio del contrato, y no puede darse el precio como indemnización. En este sentido los 527.929,03 euros, aunque pueda entenderse que es el valor que Aragón Izquierdo dio a la finca, también fue el valor de las viviendas que se debían dar como contraprestación, por lo que no puede servir de base para fijar los daños y perjuicios.

La valoración de daños y perjuicios ha de hacerse a nuestro juicio según los cálculos que hace el perito Sr. Juan Carlos en la primera parte de su informe, cuando calcula los costes y los beneficios que a un promotor le hubiera reportado la urbanización de una parcela como la del actor (50% de 5.840 m2 / 2.920 m2) representativa del 0,65% de la superficie total del sector. En la página 20 del informe se determinan los gastos en 830.816,54 euros y los ingresos en 1.177.956,48 euros, con un beneficio de 347.139,94 euros, todo ello referido al primer semestre de 2015, que es cuando podía haberse terminado la urbanización. A continuación hace una actualización de costes e ingresos (actualización años 2009-2015) que entendemos no es aplicable pues por efecto de la crisis los inmuebles que se hubiera podido construir no han aumentado de valor, sino que lo han perdido. Son por lo tanto 347.139,94 euros la cantidad que los demandados tienen derecho a recibir en compensación por la resolución, la cual se debe minorar con los 37.668 euros del valor de la finca, 309.471,94 euros.

Octavo.Calificación del crédito y compensación.

El crédito contra la concursada por importe de 309.471,94 euros se califica como crédito contra la masa conforme al artículo 84.6 de la Ley Concursal : 'los (créditos) que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado'.

La compensación con los 158.186,37 euros que debe devolver los demandados no procede declararla aquí ya que el artículo 84.4 LC establece la forma en la que debe hacerse el pago de los créditos contra la masa, lo que corresponde al Juez del concurso: 'las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal, pero no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos. Esta paralización no impedirá el devengo de los intereses, recargos y demás obligaciones vinculadas a la falta de pago del crédito a su vencimiento'. El artículo 58 LC excluye además la posibilidad de compensar los créditos y las deudas del concursado, salvo que los requisitos para hacer la compensación existieran con anterioridad al concurso.

Noveno.Al estimarse el recurso no se hace imposición de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Elías Gutiérrez Benito contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2014 dictado por el Juzgado de lo Mercantil número uno de Burgos en los autos de concurso ordinario 147/2012, se revoca la misma únicamente para reconocer al demandado don Hermenegildo un crédito contra la masa por importe de 309.471,94 euros, que devengará los intereses del artículo 576 LEC desde esta fecha hasta su completo pago. Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.