Sentencia Civil Nº 86/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 63/2014 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , 914933911 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0001126

Recurso de Apelación 63/2014

O. Judicial Origen:Juzgado mixto nº 04 de Aranjuez

Autos de Procedimiento Ordinario 26/2012

APELANTE:D./Dña. Bartolomé y D./Dña. Amalia

PROCURADOR D./Dña. JOSE MIGUEL MARTINEZ-FRESNEDA GAMBRA

APELADO:D./Dña. Concepción

PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS MERCEDES PEREZ ARROYO

D./Dña. GREGORIO DIAZ RIOS

SENTENCIA Nº 86/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO SR. PRESIDENTE:

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil quince.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Obligación de Hacer, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Aranjuez, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes D. Bartolomé y Dª Amalia , representados por el Procurador D. José Miguel Martínez Fresneda Gambra y asistidos del Letrado D. Ricardo Ríos Buceta, y de otra, como demandados-apelados Dª Concepción , representada por la Procuradora Dª.Mª Jesús Pérez Arroyo y asistido del Letrado D. Mª Belén Carrascosa Ibáñez, y Herederos de D. Gumersindo sin representación en esta instancia, y siendo Magistrado-Ponente el ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4, de Madrid, en fecha 17 de junio de 2013, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Bartolomé y Dª Amalia , representados por la procuradora Dª Diana Sanz Sánchez, bajo la dirección del Letrado D. Ricardo Ríos Bucera, contra Dª Concepción representada por el procurador D. Sergio Esteban Caballero y bajo la asistencia letrada de Dª Mª Belén Carrascosa Ibáñez y HEREDEROS DE D. Gumersindo (en situación de rebeldía procesal), DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa condena en costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha tres de febrero de 2014, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veinticinco de febrero de dos mil quince.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se rechazan los contenidos en la resolución impugnada únicamente en cuanto se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Por D. Bartolomé y Dña. Amalia , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de los de Aranjuez , que desestimó la demanda presentada por aquellos contra Dña. Concepción y D. Gumersindo frente a los que solicitaban que por sentencia se declarase que la pared existente entre la finca de unos y otros es medianera y que se condena a ser los demandados a llevar a cabo la demolición y a realizar las obras necesarias para el levantamiento del nuevo muro medianero, debiéndose sufragado el coste de dicho muro en un 50% por cada una de las partes procesales, basándose en la demanda en que los demandantes son propietarios de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 de Colmenar de Oreja (Madrid) y los demandados propietarios de la vivienda sita en el número uno de dicha calle, compartiendo ambas viviendas servidumbre de medianería sobre un muro de carga que las separa por haber sido, en su día, una sola vivienda; y que, pese a los intentos de los demandantes, los demandados no han llegado a ningún acuerdo sobre la incidencia que en el muro medianero tendrían las obras que pretendían realizar su vivienda en el año 2010. Alega la parte apelante, en síntesis, error en la determinación del carácter del muro litigioso; y error en la apreciación del origen de los daños que presenta el muro. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.-Alega la parte recurrente, como primer motivo impugnatorio de su recurso, el error cometido en la sentencia de primera instancia al no considerar medianero el muro litigioso ni, por tanto, aplicar las consecuencias que prevé el Código Civil para ello.

La solución de tal cuestión exige, ante todo, remitirnos al escrito de contestación a la demanda en el que, oponiéndose a lo alegado de contrario, los demandados se limitan a afirmar que 'no se puede calificar de medianero en sentido estricto, pues de facto se podría calificar de una propiedad horizontal tumbada, porque tiene salidas independientes...' (folios 114 y 115 de las actuaciones).

Pues bien, compartiendo la doctrina jurisprudencial que se recoge en el 'Fundamento de Derecho Tercero' de la sentencia de primera instancia sobre la medianería, discrepamos de la conclusión a la que se llega en aquella resolución en el párrafo segundo del mismo Fundamento de Derecho.

En él se precisa que las propiedades de los litigantes son consecuencia de una división hereditaria por constituir antes una sola propiedad (finca registral nº NUM001 ). Por ello se argumenta que, desde el punto de vista jurídico, no se puede partir de la presunción de medianería por no tratarse de dos edificios contiguos en su origen sino de una propiedad única que fue dividida a través del muro que hoy es objeto de litigio; y que, por otro lado, no consta que en el momento de la división de la propiedad común, el causante o los herederos determinaran que los muros divisorios de las propiedades fueran medianeros ni constaba algún signo exterior que permitiese conferir al muro carácter medianero sino que, antes al contrario, el informe del arquitecto Sr. Serafin establece una serie de elementos que llevan a considerar que se trata, no de un muro medianero sino divisorio o de cerramiento de una edificación que en su origen fue única, tales como que el muro no es común en toda su extensión sino en un 58,58% de su superficiedebido a los numerosos engalabernos a los que ha dado lugar el sistema utilizado en la segregación... o que la zona inferior del muro y cimientos del mismo se encuentran situados en su totalidad en la finca de los demandantes (bodega).

Pues bien, partiendo de tales hechos es claro que no cabe atribuir a dicho muro la condición de medianero en su totalidad, pero sí en la parte en la que los propietarios ahora litigantes lo comparten. Muro de carga que separaba las dos viviendas aun cuando parcialmente merezca la condición de privativo de cualquiera de ellas como consecuencia de los engalabernos existentes.

El propio dictamen del perito propuesto por la parte demandada, Don. Serafin , al referirse a la situación legal del muro objeto del litigio informa que ' (...) Aunque la circunstancia estructural del muro es físicamente más similar a la de una edificación en régimen de propiedad horizontal 'tumbada', no cabe duda de que no estamos ante dicha figura jurídica. Por ello, y sólo subsidiariamente y a los efectos de llenar el vacío legal provocado por una situación sobrevenida, cabría aplicar a las zonas del muro que son verdaderamente comunes la doctrina jurídica propia de las medianerías'(folio 185).

Frente a la consideración estrictamente jurídica que se contiene en dicho dictamen -acogida por la sentencia de primera instancia- este tribunal, no vinculado por la referida prueba pericial de conformidad con lo dispuesto en el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , considera que el repetido muro sí es parcialmente medianero y que, en consecuencia, es aplicable a dicha parte del muro lo dispuesto en los art. 571 y siguientes del Código Civil .

Así, aunque las dos viviendas procedan de una edificación común, en el momento de dividirse tras el fallecimiento de D. Luis Alberto entre sus dos hijos D. Amadeo y Dña. Andrea , pasaron a constituir viviendas independientes separadas en dicha zona por el referido muro que continuaba soportando las cargas de ambas viviendas. Ello, frente a lo argumentado en la sentencia de primera instancia, permite aplicar la presunción de medianería prevista en el art. 572.1 del Código Civil en cuanto se trata, en parte, de una pared divisoria de edificios contiguos; y, a sensu contrario, el art. 573.4º del mismo Código en cuanto entiende que hay signo exterior contrario a la medianería... cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas y no de la contigua.

Por lo expuesto, estamos en el caso de estimar parcialmente el presente recurso en el sentido de acoger, también en parte, el primero de los pedimentos contenidos en la demanda, declarando que la pared objeto de la litis es medianera en un 58,58% de su superficie.

Ahora bien, sentado lo anterior, compartimos con la sentencia de primera instancia la valoración de la prueba practicada y que permite concluir, a la vista -fundamentalmente- de la prueba pericial de D. Cipriano (folios 181 y siguientes) y de D. Ezequias (folios 160 y siguientes) que, pese a la inclinación que presenta el referido muro, éste era y sigue siendo estable -incluso a pesar de las obras de demolición iniciadas por los demandantes- y por tanto no amenaza ruina.

No siendo necesaria así la reparación del citado muro, en los términos que pretende la parte actora, tampoco resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 575 del Código Civil ni por ello le es exigible a los demandados que contribuyan a costear los gastos de su reparación en proporción al derecho que ostentan sobre el citado muro. Por el contrario, si los demandantes -propietarios de uno de los edificios que se apoyaba en el muro parcialmente medianero- tienen intención de derribarlo, han de someterse a lo dispuesto en el art. 576 a cuyo tenor, al margen de su posible renuncia a la medianería, impone que sean de su cuenta todas las reparaciones y obras necesarias para evitar los daños que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera.

Por cuanto antecede estamos en el caso de estimar parcialmente el presente recurso y revocar la sentencia en los términos expuestos y, en la medida que ello comporta la estimación de parte de los pedimentos formulados por los demandantes, dejar sin efecto su pronunciamiento sobre las costas causadas en aquella instancia, sobre las que no hacemos especial imposición a ninguna de las partes litigantes de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-Dada la estimación del presente recurso, no procede formular especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Bartolomé y Dña. Amalia , contra la sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Aranjuez , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 26/2012, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida únicamente en cuando a declarar el carácter medianero de parte del muro objeto de la litis, manteniendo los restantes pronunciamientos de aquella sentencia salvo el relativo a las costas causadas en dicha instancia sobre las que, al igual que las que traen causa del presente recurso, no hacemos especial imposición a ninguna de las partes litigantes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal del Santander 3569, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 63/2014 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico