Sentencia Civil Nº 86/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 152/2013 de 20 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Vigesimoctava C/ Gral. Martínez Campos, 27 , 914931988 - 28010 Tfno.: 914931988 37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0002878

ROLLO DE APELACIÓN Nº 152/13.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 142/08.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.

Parte recurrente: 'PUBLISTAR COMUNICACIONES, S.L.'

Procurador: Don Jorge Laguna Alonso.

Letrado: Don Javier Ferruz González.

Parte recurrida: 'ABOUT INTERNATIONAL MEDIA, S.L.' Y DOÑA Brigida

Procurador: Don Guillermo García San Miguel Hoover.

Letrado: Don Pedro Escudero Arranz.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 86/2015

En Madrid, a veinte de marzo de dos mil quince.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 152/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2012 dictada en el juicio ordinario núm. 142/2008 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, las entidad 'PUBLISTAR COMUNICACIONES, S.L.'; siendo apelada, la mercantil 'ABOUT INTERNATIONAL MEDIA, S.L.' y DOÑA Brigida , todas ellas representadas y defendidas por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la entidad 'PUBLISTAR COMUNICACIONES, S.L.' contra doña Brigida en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se dictar sentencia para que:

'A) Se declare que la demandada DOÑA Brigida ha realizado actos de competencia desleal, en virtud de los artículos 5 , 11.2 y 14.2 de la Ley de Competencia Desleal , por la captación de clientela en perjuicio de PUBLISTAR.

B) Se ordene la cesación de tales actos y la prohibición de efectuar los mismos en el futuro, condenando a la demandada durante el plazo de dos años desde que se dicte sentencia, a abstenerse de mantener, de forma directa o a través de terceras personas -físicas o jurídicas-, cualquier contacto comercial con los clientes que habiéndolo sido de la entidad actora, dejaron de serlo en el período comprendido entre octubre y diciembre de 2.007 pasando correlativamente en dicho plazo a ser clientes de la demandada, así como a abstenerse de utilizar los listados de clientes de mi mandante.

C) Se condene a la demandada DOÑA Brigida al resarcimiento a mi representada de los daños y perjuicios que le han sido irrogados como consecuencia de los desleales actos en que ha incurrido aquélla, con arreglo a las bases para su cálculo expuestas en el Hecho Sexto de la demanda y, en virtud, se le condene al pago de la cantidad de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SEIS EUROS CON DOS CÉNTIMOS (149.206,02€).

D) Se condene a la demandada al pago de las costas procesales.'

Apreciada en la audiencia previa la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a la entidad 'ABOUT INTERNATIONAL MEDIA, S.L.', la actora, en el plazo concedido al efecto, dirigió la demanda contra la referida entidad, deduciendo contra ella idénticas pretensiones a las formuladas contra la codemandada.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 2012 , cuyo fallo es el siguiente:

'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador D. Jorge Laguna Alonso, en nombre y representación de PUBLISTAR COMUNICACIONES, SL contra Dª Brigida y ABOUT INTERNATIONAL MEDIA, SL., representadas por el procurador D. Guillermo García San Miguel, ABSOLVIENDO a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra con expresa condena en costas a la actora.'

TERCERO.- Publicada y notificada la sentencia a las partes, por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación al que se opusieron las demandadas. Admitido el recurso por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 18 de marzo de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la demanda formulada por la mercantil 'PUBLISTAR COMUNICACIONES, S.L.', en la que se imputaba a los demandados, doña Brigida y la entidad 'ABOUT INTERNATIONAL MEDIA, S.L.' -contra la que se dirigió la demanda tras apreciarse en la audiencia previa la falta de litisconsorcio pasivo necesario- los ilícitos concurrenciales tipificados en los artículos 5 (cláusula general), 11 (actos de imitación) y 14. 2 (inducción a la terminación regular del contrato) de la Ley de Competencia Desleal , en la redacción y numeración, en su caso, anterior a la reforma operada por la Ley de 30 de diciembre de 2009, que es la aplicable al supuesto de autos por razones temporales, en tanto que era la vigente al tiempo de la ejecución de los actos desleales que se imputan a los demandados en la demanda. En lo sucesivo y salvo que se indique lo contrario nos referiremos a la numeración y contenido de los preceptos de la Ley de Competencia Desleal en su redacción anterior a la mencionada reforma legal.

En esencia, la demandante reprocha a los demandados que doña Brigida , socia y empleada de la demandante, antes de abandonar la sociedad captó clientes de la actora para, a continuación y tras vender sus participaciones sociales al otro socio y resolver su relación laboral, constituir la sociedad codemandada a la que se llevó determinados clientes que suponían el 64,89% de la facturación de la demandante.

A juicio de la parte actora la conducta de los demandados implica la comisión de los siguientes ilícitos concurrenciales:

a) infracción de la cláusula general por captar clientes de la demandante para su futura empresa cuando todavía estaba vinculada a la demandante y aprovechándose de los medios económicos e infraestructura puesta a su disposición por la propia actora ( artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal );

b) imitación de la prestación de la demandante con aprovechamiento indebido de la reputación o esfuerzo ajeno ( artículo 11.2 de la Ley de Competencia Desleal ); y

c) inducción a la terminación regular de los contratos que la actora tenía suscritos con varios clientes con intención de eliminar a la demandante del mercado ( artículo 11.2 de la Ley de Competencia Desleal .

Con base en los hechos e ilícitos que muy sucintamente se acaban de enunciar, la parte demandante ejercita la acción declarativa de deslealtad, la de cesación e indemnización de daños y perjuicios en los términos que constan en el suplico de la demanda que ha sido literalmente transcrito en el primero de los antecedentes de hecho de esta resolución.

La sentencia apelada rechazó la concurrencia de los ilícitos imputados a los demandados y frente a ella se alza la parte actora que interesa su revocación insistiendo en la concurrencia de todos los actos desleales denunciados, invocando la errónea valoración de la prueba efectuada en la sentencia dictada en primera instancia y, en todo caso, interesa la revocación del pronunciamiento por el que se condena a la demandante al pago de las costas procesales, al existir serias dudas tanto de hecho como de derecho.

La parte demandada se opuso al recurso de apelación interesando su desestimación y la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del presente recurso de apelación deben tenerse en cuenta los siguientes hechos que se declaran probados:

1.- La entidad demandante, la mercantil 'PUBLISTAR COMUNICACIONES, S.L.', fue constituida el día 31 de julio de 2003 por don Pedro Enrique y doña Brigida que, respectivamente, suscribieron el 95% y el 5% de su capital social -lo que no es discutido por las partes-, siendo su objeto social la prestación de toda clase de servicios publicitarios y de promoción de productos de empresas (documento nº 1 de las contestaciones a la demanda). No se discute que su actividad consistía fundamentalmente en la promoción y venta de espacios publicitarios de medios editoriales de ámbito internacional, captando en España clientes interesados en insertar publicidad en dichos medios.

2.- Doña Brigida además de socia de la entidad demandante mantenía con la sociedad vínculo laboral con la categoría de comercial (documento nº 1bis de la demanda).

3.- Con fecha 27 de junio de 2007 doña Brigida vendió al otro socio sus participaciones en la sociedad actora que representaban el 5% de su capital social (documento nº 6 de la demanda).

4.- A finales del mes de septiembre o principios de octubre de 2007 la Sra. Brigida comunicó a la demandante su intención de resolver el contrato laboral poniendo fin a su vinculación con la sociedad, lo que fue reiterado mediante carta de fecha 16 de octubre de 2007, con efectos desde el día 31 de octubre siguiente (documentos nº 7 y 13 de la demanda).

5.- Doña Brigida , tras desvincularse de la entidad demandante, tanto en calidad de socia como de trabajadora, constituyó con fecha 15 de noviembre de 2007 la entidad codemandada, la mercantil 'ABOUT INTERNATIONAL MEDIA, S.L.', con similar objeto social al de la demandante (documento nº 18 de la demanda) y sin que se discuta que se dedica a la misma clase de actividad que la actora, esto es la intermediación entre anunciantes y medios editoriales de ámbito internacional, para que aquéllos inserten su publicidad en dichos medios.

6.- Algunos de los medios editoriales que eran clientes de la demandante pasaron a serlo de la entidad codemandada, concretamente, las entidades 'THE Mc GRAW-HILL COMPANIES, Inc', 'GRUPE EXPRESS-EXPANSIÓN', 'NIKKEI BUSINESS PUBLICATIONS EUROPE, Ltd', 'GC MAGAZINE' y 'OLIVER SMITH PARNERS' (documentos nº 11, 12 y 14 a 17 de la demanda y nº 13 a 15 de la contestación).

7.- De las referidas entidades, las mercantiles 'THE Mc GRAW-HILL COMPANIES, Inc', 'GRUPE EXPRESS-EXPANSIÓN', 'NIKKEI BUSINESS PUBLICATIONS EUROPE, Ltd' y 'OLIVER SMITH PARNERS' mantenían contrato con la demandante al que pusieron término regularmente mediante comunicaciones efectuadas, respectivamente, los días 30 de octubre de 2007, 12 de noviembre de 2007, 16 de noviembre de 2007 y 19 de noviembre de 2007 con efectos de 30 de noviembre de 2007, 12 de diciembre de 2007, 16 de febrero de 2008 y 19 de noviembre de 2007 (documentos nº 11, 12, 14, 15 y 17 de la demanda y 32 bis de la contestación). Por su parte, la entidad 'GC MAGAZINE' no tenía contrato de agente o representación con la entidad actora sin perjuicio de mantener colaboraciones puntuales a las que puso término mediante comunicación de fecha 20 de noviembre de 2007, pasando a partir de esa fecha a colaborar con la entidad codemandada (documento nº 16 de la demanda y nº 14 de la contestación).

TERCERO.- Actos de imitación del artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal

El artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal contiene tres normas o si se quiere una regla general y varias prohibiciones o excepciones.

La regla general proclama la libertad de imitación de las prestaciones e iniciativas empresariales siempre que no estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido en la ley. La norma no sanciona la imitación, por sí misma, como acto de competencia desleal, sino tan solo aquélla que, por las circunstancias concurrentes, no contribuye tanto al progreso técnico o estético, o a dinamizar el mercado, cuanto a producir efectos perjudiciales sobre los consumidores o los competidores.

Por ello, como excepción, se reputa desleal la imitación de prestaciones o iniciativas empresariales cuando:

1.- Resulte idónea para generar la evitable asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación (11.2).

2.- Comporte un evitable aprovechamiento indebido de la reputación ajena (11.2).

3.- Comporte un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno (11.2).

4.- Se produzca la imitación sistemática de las prestaciones o iniciativas del competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado (11.3).

Como ha precisado el Tribunal Supremo en multitud de sentencias, el criterio de distinción del ámbito de aplicación de los artículos 6 y 12, de un lado, y el artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal , de otro, se asienta en el objeto sobre el que recae la conducta.

En los dos primeros preceptos, la acción debe recaer sobre las creaciones formales, esto es, los signos distintivos y las formas de presentación de los productos o servicios. En el segundo, sobre las creaciones materiales (técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales), esto es, las prestaciones, los productos o servicios y las características propias de los mismos, en este sentido sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004 , 7 de julio de 2006 ; 30 de mayo , 12 de junio , 17 de julio y 10 de octubre de 2007 ; 5 de febrero y 15 de diciembre de 2008 ; 15 de enero , 10 y 25 de febrero 30 de junio y 7 de julio de 2009 ; 4 de marzo , 23 de julio y 1 de diciembre de 2010 ; 11 de febrero , 15 de febrero y 16 de noviembre de 2011 .

En el supuesto enjuiciado la actora se limitó a afirmar en su demanda que las codemandadas imitaban deslealmente su prestación al hacerlo con aprovechamiento de su reputación y esfuerzo.

Según resulta de la propia demanda, la prestación de la demandada, el servicio que presta, consiste en la captación de anunciantes en España para medios editoriales con proyección internacional.

La sentencia no 'despacha' el ilícito analizado, como despectivamente mantiene el recurrente, sino que, con rigor, analiza el acto de competencia desleal que se imputa a los demandados para rechazarlo por la elemental razón de la falta de uno de sus presupuestos, concretamente el de la falta de singularidad competitiva de la prestación imitada.

No es que al juez le 'preocupe' la singularidad competitiva de la prestación del demandante -como de nuevo, con manifiesto desaire se indica en el recurso- sino que, efectivamente, es un presupuesto del ilícito que se imputa a los demandados exigido por consolidada y conocida doctrina jurisprudencial.

Los actos de imitación desleal del artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal exigen, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2008 , la concurrencia de tres requisitos positivos y la ausencia de dos circunstancias de índole negativa:

Los requisitos positivos son los siguientes:

1.- la existencia de una 'imitación', la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina 'singularidad competitiva' o 'peculiaridad concurrencial', que puede identificarse por un componente o por varios elementos;

2.- que la conducta recaiga sobre creaciones materiales (técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales), los productos (o servicios), características propias de estos;

3.- la exigencia de 'idoneidad para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o, en su caso, el aprovechamiento indebido de la reputación -que exige que se haya previamente ganado por el actor- o esfuerzo ajeno.

Como requisitos negativos -de exclusión del ilícito- se señalan los dos siguientes:

1.- que la prestación o iniciativa empresarial ajena no esté amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley; y

2.- que no concurre la circunstancia de inevitabilidad del riesgo de asociación a que se refiere el párrafo segundo del artículo 11.2 de la Ley de Competencia Desleal .

Entre los requisitos positivos de la infracción, como hemos visto, se precisa, en primer lugar, la existencia de una 'imitación', la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina 'singularidad competitiva' o 'peculiaridad concurrencial', que puede identificarse por un componente o por varios elementos ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2.007 y 15 de diciembre de 2008 ).

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2011 , con cita de las anteriores indica que la imitación es un concepto jurídico indeterminado cuya concurrencia exige que recaiga sobre una 'singularidad competitiva' o 'peculiaridad concurrencial' del producto de que se trate.

En el supuesto enjuiciado no es que la actora no haya justificado la 'singularidad competitiva' o 'peculiaridad concurrencial' de su prestación, es que ni siquiera la alegó en la demanda lo que, por otra parte, es coherente con la postura que mantiene al negar, equivocadamente, que se trate de un presupuesto del ilícito analizado.

En el recurso se confunde dicho requisito con la exclusividad en la representación que mantenía la demandante con algunos de los medios editoriales para captar anunciantes en España, cuestión que nada tiene que ver con la singularidad competitiva de la prestación y llega a afirmar que: 'En definitiva no se trata de vender camisetas sino de un servicio altamente especializado y que, respecto de cada cliente, no admite competencia alguna mientras estén vigentes los contratos (exclusividad).'.

La comparación tampoco resulta afortunada pues es perfectamente posible que un negocio de venta de camisetas se desarrolle en circunstancias que hagan que la prestación presente singularidad competitiva en la medida en que sirvan para individualizarla, esto es, para diferenciarla o distinguirla de otras prestaciones del sector permitiendo así su identificación y que, por el contrario, no se constate en un negocio de promoción y venta de espacios publicitarios o, viceversa, pero como es natural debe, primero, alegarse y, luego, probarse, la peculiaridad concurrencial o singularidad competitiva que se predica de la prestación imitada.

Tampoco puede integrar dicho presupuesto la labor desarrollada por la actora consistente en los contactos y acuerdos alcanzados con los anunciantes y menos aún cuando ni siquiera se alega que las demandadas hayan captado a anunciantes de la demandante -pues lo que se reprocha es la captación de los medios editoriales en los que se inserta la publicidad-, lo que, por lo demás, podría afectar, en su caso, a otro requisito distinto y, concretamente, al aprovechamiento del esfuerzo ajeno.

En consecuencia, participamos plenamente de los argumentos expuestos en la sentencia que rechazan el ilícito ahora analizado.

CUARTO.- Actos de inducción a la infracción contractual del artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal

En la demanda se imputaba a las demandadas el ilícito tipificado en el artículo 14.2 de la Ley de Competencia Desleal en tanto que éstas habían inducido a determinados medios editoriales clientes de la actora a terminar regularmente los contratos de representación que mantenían con la actora, todo ello con la intención de eliminarla del mercado.

La sentencia rechaza que las demandadas hayan inducido a los clientes editoriales de la demandante, que luego pasaron a estar vinculados con la entidad codemandada, a terminar regularmente sus contratos con la actora, por lo que no aprecia la concurrencia del ilícito examinado.

Como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2007 , el artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal contempla, en realidad, tres modalidades de ilícitos concurrenciales distintas, a saber:

1.- la inducción a la infracción de deberes contractuales básicos (artículo 14.1);

2.- la inducción a la terminación regular de un contrato (artículo 14.2); y

3.- el aprovechamiento en beneficio propio o de tercero de una infracción contractual no inducida (artículo 14.2).

Mientras que la primera conducta se reputa desleal por naturaleza, sin necesidad de la concurrencia de ulteriores requisitos, las otras dos exigen la concurrencia de alguna de las circunstancias que enumera el propio precepto que se resumen en la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial, o la concurrencia de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

La demandante imputa a las demandadas la segunda de las modalidades del ilícito de inducción a la infracción contractual, señalando como circunstancia determinante de la deslealtad la intención de las demandadas de eliminar a la actora del mercado.

Compartimos el criterio de la sentencia apelada que entiende que no se ha justificado la inducción a las empresas editoras clientes de la demandante a terminar regularmente su contratos, al margen de que no existe indicio alguno de que la intención de las demandadas en la lucha por la clientela fuera la de eliminar a la demandante del mercado y menos aún a la vista, por ejemplo, del documento nº 20 bis de la contestación a la demanda en el que la Sra. Brigida se despide de uno de los clientes de la actora indicando las personas que se ocuparían de su cometido tras su marcha, todo ello en términos de normalidad para el cliente, lo que, por sí solo, ya permitiría excluir el ilícito analizado.

Conviene indicar que la entidad 'GC MAGAZINE' no tenía contrato de agente o representación con la entidad actora sin perjuicio de mantener colaboraciones puntuales a las que puso término mediante comunicación de fecha 20 de noviembre de 2007, pasando a partir de esa fecha a colaborar con la entidad codemandada (documento nº 16 de la demanda y nº 14 de la contestación) por lo que, respecto de esta empresa no puede, en ningún caso, apreciarse el acto de competencia desleal que analizamos.

Las mercantiles 'THE Mc GRAW-HILL COMPANIES, Inc', 'GRUPE EXPRESS-EXPANSIÓN', 'NIKKEI BUSINESS PUBLICATIONS EUROPE, Ltd' y 'OLIVER SMITH PARNERS' sí mantenían contrato con la demandante al que pusieron término regularmente mediante comunicaciones efectuadas, respectivamente, los días 30 de octubre de 2007, 12 de noviembre de 2007, 16 de noviembre de 2007 y 19 de noviembre de 2007 con efectos de 30 de noviembre de 2007, 12 de diciembre de 2007, 16 de febrero de 2008 y 19 de noviembre de 2007 (documentos nº 12, 14, 15 y 17 de la demanda).

Respecto de la entidades 'THE Mc GRAW-HILL COMPANIES, Inc', 'GRUPE EXPRESS-EXPANSIÓN', es la propia parte demandada la que admite la existencia de los correspondientes contratos con la actora; con relación a la entidad 'NIKKEI BUSINESS PUBLICATIONS EUROPE, Ltd' se admitió en la contestación a la demanda y se aportó el contrato como documento nº 32 bis (aunque la relación contractual se niegue en el escrito de oposición al recurso de apelación); por último, con relación a la entidad 'OLIVER SMITH PARNERS', aunque no se haya aportado a los autos el contrato con la demandante, se deduce del contenido de los documentos nº 15 de la demanda y nº 13 de la contestación.

Precisado lo anterior, el tribunal participa de la valoración probatoria efectuada en la sentencia apelada que entiende que no se ha acreditado que las demandadas indujeran a las referidas mercantiles a terminar regularmente los contratos que tenían suscrito con la actora.

Las entidades 'THE Mc GRAW-HILL COMPANIES, Inc', 'NIKKEI BUSINESS PUBLICATIONS EUROPE, Ltd', 'OLIVER SMITH PARNERS' y 'GC MAGAZINE' han negado cualquier tipo de inducción por parte de las demandadas para poner fin a los contratos que las vinculaban con la demandante o la colaboración que con ella mantenía la última de las sociedades citadas (documento nº 9 de la demanda y nº 13 a 15 de la contestación).

No existe razón alguna para dudar de sus manifestaciones cuando lo que se reprocha es la terminación regular del contrato, por lo que ninguna conducta ilícita cabría imputar a dichas entidades en caso de que reconocieran la existencia de la inducción sin que, por otra parte, se aprecie el menor indicio de tal inducción respecto de, al menos, las sociedades 'NIKKEI BUSINESS PUBLICATIONS EUROPE, Ltd', 'OLIVER SMITH PARNERS' y 'GC MAGAZINE'.

Con relación a la entidad 'GROUPE EXPRESS-EXPANSIÓN', en los propios contratos suscritos con la demandante se indica de forma expresa en su sección 11 que la representación se otorga a la demandante en consideración a las aptitudes personales de doña Brigida de modo que si la misma cesara en el ejercicio de la representación, la actora debía comunicarlo inmediatamente al principal, sometiendo a su aprobación la persona que la sustituyera y si no lo aprobaba de manera razonable, estaba facultado para extinguir el contrato con un preaviso de 30 días (documentos nº 10 y 11 de la contestación a la demanda y los obrantes a los folios 922 926 de los autos).

Resulta completamente lógico que, conocida por la entidad 'GROUPE EXPRESS-EXPANSIÓN' la salida de codemandada de la entidad actora, dicha sociedad diera por terminado el contrato que le vinculaba con la demandante, sin necesidad de inducción alguna de la actora y tras no aprobar a la persona propuesta por la demandante para sustituirla por falta de experiencia en la comercialización de publicaciones de decoración y en el sector en línea (documento nº 14 de la demanda).

Esta misma razón, la competencia profesional de la codemandada, reconocida entre los anunciantes de la revista y la constancia de que ésta se desvinculaba de la entidad demandante, es lo que llevó a la entidad 'THE Mc GRAW-HILL COMPANIES, Inc' a terminar regularmente el contrato que mantenía con la actora, tal y como se deduce de los documentos nº 9 y 11 de la demanda.

En este marco es en el que hay que comprender la carta que la codemandada remitió a la actora anunciando su voluntad de poner fin a la relación laboral (documento nº 7 de la demanda) en la que se indica que: 'Voy a crear mi propia empresa de representación de medios y seguramente que Business Week ('THE Mc GRAW-HILL COMPANIES, Inc') y el Grupo Express- Expansión vengan conmigo'.

En contra de la tesis que mantiene la apelante, la codemandada advirtió lealmente a su empleadora de que tras desvincularse de la empresa tenía la intención de constituir su propia sociedad y que seguramente dos de los clientes de la actora pasarían a serlo de su nueva empresa.

El previsible paso de estos dos clientes a la entidad que tenía intención de constituir la Sra. Brigida , previa terminación regular de los contratos que mantenían con la demandante, y que fue anunciado por la codemandada en la carta por la que comunicaba su decisión de extinguir la relación laboral, tiene sentido sin necesidad de inducción alguna, si consideramos que los contratos suscritos con 'GROUPE EXPRESS- EXPANSIÓN' se hacían en especial atención al hecho de que la representación la ejerciera precisamente la Sra. Brigida y por la confianza que en ella tenía la entidad 'THE Mc GRAW-HILL COMPANIES, Inc'.

Es más, fue el propio anuncio de la codemandada la que advirtió a la actora de la circunstancia de que era muy probable (seguramente, se dice en la carta), que dos de los clientes de la actora pasaran a la empresa que tenía intención de constituir la Sra. Brigida y dicho anuncio es lo que permitió a la demandante intentar retener como clientes, sin conseguirlo, a las entidades 'GROUPE EXPRESS-EXPANSIÓN' y 'THE Mc GRAW-HILL COMPANIES, Inc' a pesar de la salida de la Sra. Brigida de la empresa (documentos nº 9, 11 y 14 de la demanda).

El mero anuncio de su desvinculación de la entidad actora y, en su caso, la intención de desarrollar una actividad análoga no constituye por sí solo inducción a la terminación del contrato ni, como veremos a continuación, la infracción de la cláusula general.

Tampoco es relevante que la entidad 'THE Mc GRAW-HILL COMPANIES, Inc' comunicara a la actora el día 30 de octubre de 2007 -el anterior a la fecha de la extinción de la relación laboral de la codemandada con la actora- su decisión de dar por terminado el contrato, cuando la terminación se fija para el día 30 de noviembre siguiente y era conocida por todos la decisión de la Sra. Brigida de extinguir su relación laboral con la demandante.

Por lo demás, reiterar que para que la inducción -que se rechaza- a la terminación regular de un contrato se tiña de ilicitud concurrencial es preciso que se efectúe empleando determinados medios o con determinada finalidad, en este caso, la intención de eliminar del mercado a un competidor. Dicho elemento intencional no ha sido acreditado y resulta incompatible con la propia advertencia de que dos de los clientes podían seguir a la codemandada -lo que permitió a la demandante intentar retenerlos- y el resto del contenido de la carta por la que la codemandada comunicaba su voluntad de extinguir la relación laboral en la que se dejaba constancia de que existía una persona formada para sustituirla y su ofrecimiento para seguir haciéndolo y cerrar todos los temas pendientes hasta finales de octubre, al margen del ya comentado documento nº 20 bis aportado con la contestación a la demanda.

QUINTO.- Infracción de la cláusula general

El demandante insiste en su recurso de apelación en la infracción de la cláusula general ( artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal ) en tanto que doña Brigida captó clientes para su futura empresa mientras aún estaba vinculada a la entidad demandante empleando para ello los medios económicos e infraestructura puesta a su disposición por la propia actora, lo que constituye un comportamiento contrario a las exigencias de la buena fe.

El tribunal también participa de las razones que han determinado el rechazo de la infracción concurrencial sobre la base de la cláusula general.

El Tribunal Supremo en sentencia de 23 de mayo de 2007 tiene establecido que: «la mera captación de la clientela no es suficiente para determinar una aplicación de la cláusula general del art. 5º LCD . Señala la Sentencia de 3 de julio de 2008 , núm. 628, que 'la clientela supone para las empresas un importante valor económico, pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o por medios lícitos'. En el mismo sentido manifiesta la Sentencia de 8 de junio de 2009 , núm. 383, que, 'si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho de empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor. Y ello tiene pleno apoyo constitucional ( art. 35 y 38 CE ) en la libre iniciativa económica y libertad de empresa, que caracterizan el sistema de economía de mercado'. Sin embargo, el mecanismo por el que se atrae la clientela ajena ha de ser correcto, por medios que no distorsionen los buenos usos y prácticas del mercado (S. 8 de junio de 2009, núm. 383). La jurisprudencia resalta que la atracción o captación de la clientela ajena no ha de efectuarse de forma incorrecta o irregular, con alteración de la estructura competitiva o el normal funcionamiento del mercado ( SS. 24 de noviembre de 2006, 1169 ; 8 de octubre de 2007 , 1032).

Por lo general, la ilegalidad o ilicitud se ha apreciado cuando la captación se produjo con anterioridad a la extinción del vínculo laboral. En tal sentido cabe citar las Sentencias de 19 de abril de 2002, 348 ; 3 de julio de 2006, 705 ; 24 de noviembre de 2006 ; 3 de julio de 2008, 628 ; 8 de junio de 2009, 383 ; 16 de junio de 2009, 408 ; 1 de junio de 2010 , 256.»

En ningún caso cabe apreciar la conducta analizada con relación a los antiguos clientes de la demandante 'NIKKEI BUSINESS PUBLICATIONS EUROPE, Ltd', 'OLIVER SMITH PARNERS' y 'GC MAGAZINE', los cuales comunicaron y se desvincularon de la actora tras la salida de la empresa de la codemandada y sin que conste actuación alguna respecto de las mismas para su captación mientras la Sra. Brigida estuvo vinculada a la demandante.

Tampoco cabe sostener la infracción con relación a las entidades 'GROUPE EXPRESS-EXPANSIÓN' y 'THE Mc GRAW-HILL COMPANIES, Inc' con base en la mención efectuada en la carta que la codemandada remitió a la actora anunciando su voluntad de poner fin a la relación laboral en la que se indica, como ya hemos visto, que: 'Voy a crear mi propia empresa de representación de medios y seguramente que Business Week ('THE Mc GRAW-HILL COMPANIES, Inc') y el Grupo Express- Expansión vengan conmigo'.

Debemos dar aquí por reproducido lo expuesto en el fundamento anterior sobre la inexistencia de inducción a la terminación del contrato, obedeciendo dicha circunstancia a la voluntad de los clientes de mantener sus relaciones para la captación de anunciantes a través de la Sra. Brigida , producto de la mera noticia de que -legítimamente- abandonaba a la entidad demandante, sin que se aprecie actuación de captación alguna desde el seno de la demandante y aprovechándose de los medios puestos a su disposición.

SEXTO.- Costas de la primera instancia. Inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho

El último de los motivos del recurso de apelación se endereza a que se revoque la condena en costas, no obstante la desestimación de la demanda, al entender el apelante que concurren serias dudas de hecho o de derecho ( artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

De los razonamientos expuestos se deduce que no concurren serias dudas de hecho o derecho respecto de ninguno de los ilícitos invocados en la demanda, sin que sean extrapolables las concretas y particulares circunstancias apreciadas en la sentencia de este tribunal de fecha 17 de abril de 2009 , citada por el recurrente en su recurso de apelación, y que no concurren en el supuesto enjuiciado por el mero hecho de que cinco clientes de la demandante pasaran a serlo de la codemandada en atención a la conocida circunstancia de su competencia profesional.

Como ya hemos indicado en distintas resoluciones, entre otras, autos de 25 de septiembre de 2009, 18 de marzo de 2011 y 20 de abril de 2012, las dudas de hecho constituyen una indeterminación o vacilación sobre unos hechos concretos, pero esta incertidumbre requiere que no se pueda despejar, pese a que se realice un análisis con criterios objetivos y racionales. Se exige, además, como requisito esencial que la duda sea seria, esto es, que sea trascendente, importante, grave y digna de consideración, de modo que la tarea de fijación de los hechos controvertidos esenciales de la litis, haya resultado especialmente difícil, intensa y compleja.

En cuanto a las dudas de derecho exigen, como presupuesto de fondo, y en los términos señalados con anterioridad, una notable complejidad de derecho, de modo que las normas aplicables al supuesto de hecho estén sujetas a diversas interpretaciones, pudiendo fundarse también en la inexistencia de pronunciamientos consolidados sobre la materia o en la existencia de divergentes pronunciamientos sobre la cuestión por parte de distintos tribunales.

En el supuesto de autos no se aprecia la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho en los términos explicados que permitan al demandante eludir el principio del vencimiento.

SÉPTIMO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , sin que para su resolución se aprecie al concurrencia se serias dudas de hecho o de derecho y menos a la vista de los acertados razonamientos contenidos en la sentencia apelada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Jorge Laguna Alonso en nombre y representación de la mercantil 'PUBLISTAR COMUNICACIONES, S.L.' contra la sentencia dictada el día 28 de febrero de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid , en el procedimiento ordinario núm. 142/08 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.