Sentencia Civil Nº 86/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 950/2014 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00086/2015
Sección Cuarta
Rollo de Sala 950/20114
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a diecinueve de febrero del año dos mil quince.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de
Juicio de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia número 136/13 que en primera instancia
se han seguido ante el Juzgado Civil número Uno de Jumilla (Murcia) entre las partes, como actora inicial,
demandada reconvencional y ahora apelante Dª. Carlota , representada por la Procuradora Sra. Ortega
Carcelén y defendida por el Letrado Sr. Simón Carrillo, y como demandado, actor reconvencional y ahora
apelado D. Jesús , sucesivamente representado por los Procuradores Srs. Muñoz Monreal (ante el Juzgado)
y Sánchez González (ante la Audiencia) y defendido por el Letrado Sr. Cutillas García. En ambas instancias
interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don
FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 18 de septiembre de 2014 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Carlota frente a D. Jesús , sin expresa condena en costas. Se estima íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por D. Jesús frente a Dña. Carlota y se atribuye la guarda y custodia del menor Segismundo a favor del progenitor paterno. Se establece como régimen de visitas a favor de la progenitora materna fines de semana alternos desde el viernes a las 19:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. En cuanto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa, se distribuirán en dos periodos; el primero desde el Domingo de Resurrección al Jueves Santo y del veintidós al treinta de diciembre; el segundo del Viernes Santo al lunes de Pascua y del treinta y uno de diciembre al siete de enero. Estos periodos se irán alternando entre ambas partes, correspondiendo a la progenitora el primero y al progenitor paterno el segundo, siendo la entrega y recogida del menor en el domicilio del progenitor paterno donde resida el menor. Se establece como pensión alimenticia a cargo de la progenitora materna la cuantía de 200 euros mensuales, cuantía que deberá abonar en la misma forma que venía abonando hasta ahora por el progenitor paterno, manteniéndose el resto de las medidas vigentes. Todo ello sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Carlota , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 950/14. Tras personarse las partes, por auto del día 10 de febrero de 2015 se rechazó el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia, denegándose también la suspensión de la sentencia de primera instancia. Por providencia del día siguiente se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Carlota plantea demanda de modificación de medidas establecidas en 2004 por sentencia de separación que aprobaba el convenio ratificado por las partes, que se mantuvieron en la sentencia de divorcio (año 2007). En concreto pedía que se suspendiera indefinidamente el régimen de visitas entre el hijo (de 12 años) y el padre, por el comportamiento indeseado de éste, o, subsidiariamente, que se fijara uno ordinario flexible (fines de semana alternos y mitad de periodos escolares).

El demandado contesta oponiéndose a tales pretensiones y pone de relieve las desatenciones de la madre en el cuidado del hijo, por lo que reconviene solicitando que se le atribuya a él la guarda y custodia del menor, con pensión a cargo de la madre de 200 # al mes, y un régimen de estancias y comunicaciones entre la madre y el hijo. Alternativamente interesa que se le fije unas estancias del hijo con él los fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares y que se rebaje la pensión de alimentos que él debe abonar a 175 # al mes, al estar en paro y tener nuevas cargas familiares.

Admitida la reconvención, se dio traslado a la actora inicial, que se opuso a la misma, defendiendo que no se había planteado en forma y, subsidiariamente, que no debía cambiarse el progenitor custodio del hijo ni reducirse la pensión de alimentos y que está conforme con el régimen de visitas interesado de contrario con carácter subsidiario.

Tras la celebración del juicio y la práctica de las pruebas admitidas, se dicta sentencia por la que se desestima íntegramente la demanda inicial, rechazando que la reconvención deba ser inadmitida, y estima la reconvencional, atribuyendo la custodia del menor al padre, por ser el progenitor idóneo para su desempeño, conforme al resultado de la prueba pericial, fijando un régimen normalizado de estancias y comunicaciones entre el hijo y la madre e imponiendo a ésta el pago de una pensión de alimentos de 200 # mensuales. No condena en costas.

Contra la sentencia plantea recurso de apelación la actora inicial, quien denuncia infracción de garantías procesales (hubo acuerdo por las partes y no se ha tenido en cuenta), error en la valoración de las pruebas (el único cambio que ha habido es el del domicilio de menor y el comportamiento del padre ha sido de desinterés real respecto del hijo), no pudiendo tener relevancia la episódica depresión sufrida por la madre, ya superada, y debiendo valorarse especialmente el deseo del menor que ya consta con 14 años. En cuanto al importe de los alimentos, señala que el padre tiene recursos para abonar lo que venía establecido, mientras que la sentencia nada razona sobre el importe de alimentos a cargo de la madre fijado en la misma.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes, y tanto el Ministerio Fiscal como el padre se han opuesto al mismo, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Como primera cuestión denuncia la apelante falta de congruencia en la sentencia al no haberse pronunciado sobre la existencia de un acuerdo entre las partes, pues la actora inicial había pedido con carácter subsidiario a la suspensión del régimen de visitas entre le hijo y su padre, que se estableciera uno ordinario de fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares, y el demandado inicial interesó igual medida con carácter alternativo, que no subsidiario, por lo que aceptaba que la custodia siguiera manteniéndose en la madre.

Ciertamente es erróneo el término utilizado por la contestación a la demanda principal, pues las pretensiones alternativas implican que se acepta cualquiera de ellas como satisfacción de su derecho. Pero el propio planteamiento de la parte demandada, que a la vez plantea reconvención, evidencia que realmente la petición de ese régimen de visitas a favor del padre se trataba de una pretensión subsidiaria, pues la principal era la de que se le atribuyera a él la guarda y custodia del menor, como por otra parte puso de relieve en el acto del juicio.

Por lo tanto, un mero error en la utilización del término, que no dio lugar a confusión alguna, pues así se deducía claramente del conjunto de actuaciones, no implica una falta de respuesta a esa petición, que ha sido desestimada, desestimación que, conforme a reiterada jurisprudencia, excluye la apreciación de la incongruencia omisiva ( SSTS, Sala 1ª, de 12-5-2008 y 10-2- 2010).



TERCERO.- Por lo que respecta al fondo del recurso, plantea la apelante que la sentencia de primera instancia ha incurrido en error en la valoración de las pruebas , pues del resultado de las mismas se desprende que el padre no había mostrado interés alguno por tener la custodia del hijo hasta que la madre planteó el presente juicio para modificar las visitas, no preocupándose de su educación escolar, ni teniendo en su casa una habitación para el hijo (duerme en casa de los abuelos paternos cuando está en Jumilla).

El informe pericial ha acreditado la realidad de una atención muy defectuosa por parte de la madre de los cuidados que precisa el hijo, con diversos periodos de inestabilidad o de conflictos debidos a los episodios padecidos por la madre, que ha motivado que se concluya la mayor idoneidad de padre y del entorno familiar en Jumilla (tanto abuelos paternos como maternos y resto de familia, incluida una nueva hermana) para garantizar la estabilidad y correcta atención de las necesidades del menor. La claridad, fundamentación y razonabilidad de las conclusiones del informe de la psicóloga no quedan desvirtuadas por las meras alegaciones de la madre que achaca esos episodios a una situación puntual superada, pues su reiteración en diversos momentos históricos son prueba de la situación de riesgo del menor. Por otro lado el padre, a lo largo de más de diez años ha venido cumpliendo con el régimen de visitas, incluso llevando consigo al menor todos los fines de semana desde que la madre se marchó a vivir fuera de Jumilla.

El alegado deseo del menor de seguir con su madre no es suficiente, incluso dada su edad, pues se ha de anteponer siempre su interés, paro conseguri lo más beneficioso para el mismo.

En cuanto al importe de los alimentos fijados a cargo de la madre, la misma reprocha a la sentencia que no haya motivado su importe, pero no hace petición alguna de cuál debería ser. Dado que sus ingresos como vigilante jurado son en torno a los 700 # al mes, y que el importe establecido está próximo al mínimo vital que viene estableciendo este Tribunal, debe mantenerse lo fijado por el Juzgado.



CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( art. 398.1 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Ortega Carcelén, en nombre y representación de Dª. Carlota , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en procedimiento de familia seguido con el número 136/13 ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Jumilla, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por D. Jesús , antes esta Audiencia representado por el Procurador Sr. Sánchez González, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 # (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.