Sentencia Civil Nº 86/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 22/2016 de 13 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00086/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 22/16

En OVIEDO, a catorce de marzo de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº86/16

En el Rollo de apelación núm.22/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 616/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo, siendo apelante BANKIA S.A, demandado en primera instancia, representado por el Procurador D. Joaquín María Jañez Ramos y asistido por la Letrada Doña María José Cosmea Rodríguez; y como parte apelada DOÑA Adela Y DON David , demandantes en primera instancia, representados por la Procuradora Doña Purificación Marcos Gegunde y asistidos por el Letrado Don Manuel Noval Pato ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo dictó sentencia en fecha 12/11/15 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Purificación Marcos Gegunde, en nombre y representación de Adela y David contra Bankia S.A., debo declarar la nulidad de los contratos de adquisición de acciones hechos por los demandantes el 20 de julio de 2011, condenado a la demandada a la restitución recíproca de obligaciones derivada de dicha nulidad, con la obligación de restituir el importe invertido en la adquisición de las acciones con intereses legales desde la fecha de la suscripción.

Todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, habiéndose solicitado el señalamiento a prueba por la parte demandada, en fecha 28/01/16, se dictó Auto por esta Sala cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

'FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Primero.-Se solicita prueba en esta segunda instancia por la representación procesal de la entidad BANKIA con base en lo dispuesto en el artículo 460 punto 1 apartado 1º, referido a las pruebas que hubiesen sido indebidamente denegadas en la primera instancia, que es lo que aquí se denuncia al haberse denegado en primera instancia el interrogatorio de los demandantes.

No procede admitir la antedicha prueba, por no cumplirse los requisitos establecidos en el citado artículo para su admisión, pues para que pueda admitirse dicha prueba se requiere que la denegación de dicha prueba realizada en primera instancia se tradujera en efectiva indefensión para la parte proponente y, fundamentalmente, que resulte decisiva en términos de defensa y potencialmente relevante para variar el sentido de la decisión y lo que es objeto de recurso, como lo reiterada la doctrina del TC., en sentencia de 30 de junio de 2003 , entre otras, a efectos de su admisión en segunda instancia, y que no procede cuando 'las pruebas denegadas a que se refieren carecen de esa trascendencia decisiva ( STS de 24 de noviembre de 2003 ). Que es lo que ha sucedido en el presente caso y, confirmamos y reiteramos en esta alzada, la prueba propuesta no se estima necesaria para la resolución del procedimiento y, tampoco para lo que se discute ahora en segunda instancia, y es que el motivo de la pérdida alegada en la demanda para servir de fundamento a la responsabilidad de la demandada por el perjuicio causado a los inversores es el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de la obligación de información veraz sobre su situación y perspectivas, presentando unas cuentas que no se ajustan a la realidad, la causa del perjuicio se asienta en la falta de veracidad de las cuentas contenidas en el folleto informativa y donde se exponía la solvencia de Bankia, en base a ello, el perfil y la experiencia inversora resulta indiferente y carece de transcendencia, pues no se basó en ella la demanda para pedir el resarcimiento ni la sentencia de instancia tuvo ese dato en cuenta, por lo que el interrogatorio de los demandados para acreditar su experiencia y comprensión del producto resulta indiferente. Lo que ha de resolverse a la vista de la pretensión invocada y acogida en la resolución, es la situación y solvencia de la entidad cuando los demandantes adquirieron sus acciones tal como se deducía de su balance y cuentas que era lo que se presentaba por la entidad ante sus posibles accionistas para incitarles a la inversión en acciones de la entidad, pues no cabe duda que nadie adquiriría acciones de una empresa en situación de insolvencia, y para resolver esta cuestión son suficientes con los documentos de autos, sin que se haga preciso el interrogatorio de los demandantes para resolver en esta alzada en relación a los motivos de fondo alegados en el recurso, como son que la información facilitada por Bankia a los inversores reflejara la imagen fiel de la entidad y la valoración de los informes periciales.

PARTE DISPOSITIVA

1.- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por la entidad apelante BANKIA, S.A.

2.- Dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para su deliberación, votación y fallo.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10/03/16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La acción ejercitada en el procedimiento por parte de DÑA. Adela Y D. David del que trae causa el presente recurso de apelación no es otro que la pretensión de nulidad del contrato de compra de acciones de BANKIA, de fecha 20 de julio de 2011, procediendo, en consecuencia, a la restitución de prestaciones entre ambas partes; y subsidiariamente, de no estimarse el pedimento anterior, se declare el resarcimiento de daños y perjuicios derivada de la mala comercialización en la venta de acciones por infracción grave del deber de información por dolo directo y dolo reticente. Con imposición de las costas procesales.

La entidad demandada se opuso a dicha pretensión interesando la suspensión de las actuaciones por prejudicialidad penal. Y tras la tramitación y resolución previa de la causa penal, se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda presentada y declara la nulidad de los contratos de adquisición de acciones hechos por los demandantes el 20 de julio de 2011, condenando a la demandada a la restitución recíproca de las obligaciones derivadas de dicha nulidad, con la obligación de restituir el importe invertido en la adquisición de las acciones con intereses legales desde la fecha de la suscripción. Con expresa imposición a la demandada de las costas procesales causadas.

La entidad bancaria interpuso recurso de apelación alegando, en primer lugar infracción del art. 301 LEC , y seguidamente una cuestión de índole procesal por cuanto el presente procedimiento debería haberse suspendido por la existencia de prejudicialidad penal; y, en cuanto al fondo, error en la valoración de los medios de prueba e indebida aplicación de presunciones legales y judiciales, y de otra parte, inexistencia de vicio de consentimiento.

SEGUNDO.-El primero de los motivos esgrimidos viene referido a la infracción del art. 301 LEC en relación con el art. 281 LEC y 24 C, por falta de admisión de la prueba de interrogatorio de los demandante. Motivo de oposición, no puede tener acogida, por cuanto la parte propuso en esta segunda instancia la prueba que le fue denegada en la primera instancia, por lo que este tribunal al resolver sobre dicha prueba ya se pronunció en relación a lo indebido o no de la prueba de instancia, inadmitiendo, en este supuesto y en la alzada, la citada prueba.

Las infracciones que en las decisiones sobre admisión y práctica de las pruebas puedan haberse cometido en la primera instancia, tienen un cauce específico de subsanación (más que de impugnación) en la segunda instancia, en los artículos 460 , 461-3 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la decisión que recaiga al respecto sólo es susceptible de recurso de reposición (artículo 451), sin que el Auto que resuelva éste sea susceptible de recurso alguno (artículo 454), ni tampoco, obviamente, de nuevo examen en la Sentencia que resuelva el recurso de apelación, pues tras la decisión del Tribunal al respecto, ya no tiene la parte trámite de audiencia a través del cual poder reproducir la cuestión, dado que el recurso de apelación ya estaba interpuesto con anterioridad.

Nótese, además, que establece el artículo 465-4, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil que « no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable en el acto», y, como ya hemos dicho las infracciones procesales en materia de prueba tienen un cauce específico de subsanación .

TERCERO.-El siguiente motivo hace referencia la prejudicialidad penal.

Debe ser rechazada en esta alzada la pretensión de suspensión del proceso por existencia de prejudicialidad penal. Y ello en base a las siguientes razones.

Esta cuestión, que dio lugar a resoluciones diversas por parte de la denominada jurisprudencia menor, ha sido resuelta definitivamente por el TS en sentencias de 3 de febrero de 2016 confirmando la posición reiterada por esta Audiencia, en el sentido de que la causa criminal invocada no es prejudicial en este asunto.

Criterio que fue el adoptado por mayoría de votos en el Acuerdo de unificación de criterios de Magistrados de las secciones civiles de esta Audiencia de fecha 1 de octubre de 2015 donde se recoge que:' el procedimiento de Diligencias Previas nº 59/2012 en curso en el juzgado de Instrucción Central nº 4 por razón de querella interpuesta contra Bankia SA y otras personas físicas o jurídicas, no determina la suspensión por prejudicialidad penal de los artículos 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 114 Ley de Enjuiciamiento Criminal en los procesos civiles en que se ejercitan acciones de nulidad de contratos de compraventa de la entidad Bankia SA por vicios de consentimiento derivado de la falta de información ofrecida por al entidad Bankia al situar en el mercado financiero sus acciones'.

Ciertamente el artículo 40 de la LEC dispone que no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias:

1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

Y, como dice la sentencia de la Sección 5ª de esta misma Audiencia de 11 de mayo de 2015 , la prejudicialidad penal no sólo requiere la existencia de causa criminal referente a los mismos hechos que se han de dirimir en el pleito civil, sino que además el litigio no pueda ser resuelto sino en función de lo que se declare en aquella; en consecuencia, si en el pleito civil existan datos suficientes en orden a su resolución, y que puedan ser considerados con independencia de la calificación que a los hechos enjuiciados se otorgue en la causa criminal, no se estaría en presencia de una cuestión prejudicial

Por otro lado, y en relación con lo que acaba de exponerse, el dolo penal es independiente del dolo o culpa civil, y nada impide que esto último pueda existir con abstracción del primero.

En el caso que nos ocupa este Tribunal puede formar convicción respecto del vicio de consentimiento denunciado en el procedimiento ordinario presentado por los apelantes sin necesidad de esperar al resultado del proceso penal en tanto bastará con comprobar que la información sobre solvencia y resultados incluidos en el folleto de la oferta pública de suscripción y admisión a la negociación en Bolsa de las acciones emitidas por Bankia no se correspondía con la situación real de la entidad a esa fecha para estimar la demanda, abstracción hecha de que ese hecho acabe teniendo trascendencia penal; es por ello que ha de continuarse con el enjuiciamiento del asunto.

Dice la citada STS sobre esta cuestión ' en este proceso civil no se discute si los administradores de Bankia incurrieron en una conducta delictiva de falseamiento de los datos incluidos en el folleto, sino si estos, por su inexactitud, provocaron el error vicio en los demandantes

Una vez que esos hechos fundamentales en que se basa la

demanda han sido aceptados por las partes y que la falsedad a que se hace referencia, como objeto del proceso penal, no es de naturaleza material sino ideológica, la decisión del tribunal penal acerca de los hechos investigados no tendrá influencia decisiva en la resolución del proceso civil que se siga por error en el consentimiento prestado para suscribir las acciones de Bankia como consecuencia de la información contenida en el folleto de la oferta pública, pues la valoración relativa a la corrección de los datos contables contenidos en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones y la relativa al cumplimiento de las exigencias de la normativa sobre el mercado de valores constituirían unas valoraciones no tanto fácticas, relativas a la prueba de los hechos, como sobre todo jurídicas, pues debe valorarse si la aplicación de las normas contables en la elaboración de los estados contables utilizados en la confección del folleto fue adecuada y si la conducta de Bankia se ajustó a las exigencias de la normativa del mercado de valores.

Esto es, aunque la decisión del tribunal penal fuera absolutoria, ello no determinaría la desestimación de las pretensiones formuladas en este proceso civil, pues no relevaría al tribunal civil de aplicar, conforme a los criterios y principios que rigen el enjuiciamiento de las cuestiones civiles, las normas contables y las del mercado de valores'

CUARTO.-El escrito de interposición del recurso, reproduce en lo sustancial los motivos de impugnación, ya planteados frente a conflictos sustancialmente idénticos, a los que esta Sala ha dado respuesta. Es por ello que al ser idéntico el supuesto de hecho y coincidentes los motivos articulados en el escrito de interposición, la respuesta ha de ser idéntica a la adoptada con anterioridad.

Entrando en la cuestión de fondo, se denuncia en el recurso error en la valoración de la prueba al no haber ningún indicio probatorio que permita acreditar que la información facilitada por la Bankia no reflejara la imagen fiel de la entidad e indebida aplicación de las presunciones legales y judiciales. E indebida aplicación de las doctrina del hecho notorio, aun cuando el desarrollo argumental evidencia que su protesta se endereza a combatir el uso de las presunciones judiciales del artículo 386 de la LEC cuestionando el enlace directo y preciso entre el hecho probado - la reformulación de las cuentas verificada el 27 de mayo de 2012 por el nuevo consejo de administración con pérdidas declaradas por importe de más de tres mil millones y petición de recapitalización - con aquel que se pretende deducir: la desviación o falta de veracidad de la situación financiera descrita en el folleto informativo de la oferta pública de suscripción de las acciones emitidas por la entidad

Se insiste a este respecto en que el folleto en cuestión representaba la imagen fiel de la entidad, verificada por la CNMV entidad encargada de controlar la legalidad del contenido, estados financieros consolidados al primer trimestre de 2011, y auditados sin salvedad alguna por Deloitte, extremos incorporados al folleto, y en el que se advertía expresamente de los riesgos que la misma soportaba en razón a su inversión inmobiliaria y la posibilidad de que el FROB se convirtiera en accionista mayoritario de la empresa matriz -Banco Financiero y de Ahorro- por haber suscrito con anterioridad participaciones preferentes convertibles en acciones por importe de más de cuatro mil millones de euros.

Según la recurrente en los meses posteriores a la salida a bolsa de Bankia, la situación mundial se deterioró considerablemente y, ello también es consecuencia de la modificación del marco normativo.

Los argumentos no son de recibo por la sencilla razón de que no se ha justificado que el mercado inmobiliario hubiera sufrido un brusco y brutal cambio de tendencia en el corto espacio de tiempo que va desde la publicación del folleto informativo al 27 de mayo de 2012, más bien al contrario el importantísimo volumen de viviendas construidas o en construcción, el constante crecimiento del desempleo y sus consecuencias en el aumento de la morosidad y restricción de la demanda inmobiliaria, eran fenómenos muy anteriores y desgraciadamente bien conocidos para el común de los ciudadanos, cuanto más para un experto financiero con mucho más amplios y mejores datos para un análisis más profundo de la situación; es más, los organismos internacionales venían alertando desde mucho tiempo atrás sobre el riesgo del estallido de la 'burbuja inmobiliaria' por lo que resulta muy poco creíble que el consejo de administración de Bankia se hubiera visto sorprendido por una evolución de los acontecimientos que era todo menos inesperada.

Cabe señalar que la modificación de la normativa bancaria tampoco sirve para explicar la radical involución de la contabilidad de la empresa pues, según expresaba la entidad, dicha modificación había minorado sus beneficios en un importe próximo a los cien millones de euros; se trataría por tanto de tan cantidad módica y perfectamente asumible en la cuenta de resultados que nada tiene que ver con el giro copernicano dado en solo veintidós días, cuando de unos beneficios superiores a los trescientos millones de euros según decían las cuentas presentadas por el consejo de administración saliente el 4 de mayo de 2012 se pasó a aceptar que las pérdidas superaban los tres mil millones de euros de modo que la entidad estaba abocada a la quiebra de no recibir la ingente y urgente inyección de dinero público reclamada por el consejo de administración entrante.

Así las cosas, es decir, si la entidad había acumulado pérdidas por más de tres mil millones de euros, no resulta extraño traer a colación la doctrina del daño desproporcionado que obliga a quien lo causó a proporcionar una explicación razonable de lo sucedido; ello es así por mucho que dicha doctrina nazca en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, y es obvio que tal explicación brilla por su ausencia, de modo que el uso de la prueba de presunciones judiciales estaba más que justificado, por mucho que aquella se empeñe en sostener aquí lo contrario, y concluimos que la situación descrita en el folleto informativo distaba muy mucho de representar la imagen fiel de la empresa.

La sentencia de primer grado, a juicio de este órgano de apelación, valora correctamente el material probatorio obrante en autos. Y como se dice en la sentencia de 30 de noviembre de 2015, sección 5ª con cita de otras se esa misma sección y la sección 4 ª, al contestar a idénticos motivos de recurso de la misma entidad expone: ' En la Oferta Pública de Suscripción, Bankia afirmaba en el epígrafe 'información sobre el emisor', ser 'la primera entidad financiera en términos de activos totales en España con unos activos totales consolidados pro forma a 31 de diciembre de 2.010 por importe de 292.188 millones de euros'. En la información financiera que se acompañaba a la misma se decía, como se señala en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, que para el trimestre cerrado a 31 de marzo de 2.011 se recogía un beneficio, antes de impuestos, de 125 millones de euros (y un beneficio neto consolidado de 88 millones de euros) 'es decir que Bankia se presentaba como una de las primeras entidades del panorama financiero español plenamente solvente que obtenía beneficios con recursos sólidos, gran implantación comercial y de clientes y por todo ello de plena confianza para el inversor'. en la comunicación publicada por Bankia el 27 de julio de 2.011 se señalaba que 'Bankia ha obtenido un beneficio neto atribuido 'pro forma' en el primer semestre del año de 205 millones de euros de los que 114 millones corresponden al segundo trimestre del ejercicio' y al folio 133 se consigna: 'Bankia asimismo, mantiene una cómoda posición de liquidez con una capacidad de emisión cercana a los 15.000 millones y activos líquidos (pre OPS' de 15.919 millones de euros), lo que supera en casi 4.240 millones los vencimientos de financiación mayorista de los próximos dos años y medio'. Sin embargo, como señala la sentencia citada de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, 'La situación era muy diferente. En un segundo informe de gestión efectuado pocos días más tarde por el nuevo Consejo de Administración, presenta unas nuevas cuentas que, también a diciembre de 2.011, señala que la entidad había registrado un resultado negativo antes de impuestos de 4.370 millones de euros, 3.031 después de impuestos.

La propia Auditora que informó en las nuevas cuentas reformuladas, en mayo de 2.012, destacaba que a 31 de diciembre de 2.011 el patrimonio neto no alcanzaba la mitad de su capital social como consecuencia de las pérdidas acumuladas hasta ese momento, por lo que estaría incursa en causa de disolución. Y, en fin, los Inspectores del Banco de España que actuaron como Peritos en la causa penal reiteran la misma idea de que los estados financieros de Bankia no expresaban su imagen fiel, existían errores contables, inexactitudes u omisiones respecto a la información de la que ya se disponía entonces.

Todo ello se tradujo en la drástica disminución del valor de las acciones, que, tras un precio de salida a Bolsa de 03,75 ?, pasó a ser de 1 céntimo, al agrupar 100 acciones en una sola por valor de un euro.

Poco cabe añadir ante la contundencia de estos datos. Es claro que Bankia ofreció una imagen de solidez y solvencia en su salida a Bolsa que era muy distinta de la real, que arrojaba cuantiosas pérdidas. Actuación que no sólo infringía, también, las normas sectoriales sobre el deber de información ( art. 27 de la Ley de Mercado de Valores ) pues conducía a una valoración notoriamente errónea sobre su situación financiera, sino el más elemental deber de buena fe en la contratación, también exigible en este ámbito ( art. 7 y 1258 C.C .).

Las alegaciones de la recurrente acerca de que esa disparidad en sus cuentas se debió a la crisis económica y a nuevas medidas legislativas, quedan contradichas tanto por los informes del Banco de España a que antes se hizo referencia, como por su propia actuación posterior, pues pocos días antes de reformular las cuentas seguía insistiendo en unos cuantiosos beneficios que se demostraron totalmente irreales. Y el que hubiera pasado los que califica de 'rigurosos controles' del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en nada obsta a lo ya dicho, pues tales organismos, sin perjuicio de que hubieran incurrido o no en responsabilidad en el ejercicio de su cometido, lo que no pueden es convertir en veraz y auténtico lo que se ha demostrado que no lo es. No se afirma aquí que Bankia hubiera falseado sus cuentas. Ello corresponderá, en su caso, a la jurisdicción penal. Lo que se dice aquí es que presentó ante los potenciales compradores de acciones una imagen de solvencia que no se ajustaba en modo alguno a la realidad'.h

Lo que no puede merece acogida es la pretensión de la recurrente de desvirtuar el informe emitido por los Peritos nombrados por el Banco de España para dar preferencia al realizado por los Peritos designados por ella, y ello no sólo por la mayor imparcialidad y objetividad que cabe presumir en los primeros, al ser ajenos a los intereses de las partes, sino sobre todo y especialmente, por coincidir con unos números que reflejan los sucesivos balances, que muestran una realidad en si misma tozuda y difícilmente eludible al analizar esta situación'.

La prevalencia que se postula en el recurso, debe darse a las alegaciones, que no informe pericial, realizadas por el FROP en el procedimiento penal en curso, en el que está personado, al estar fundadas en el criterio técnico del Banco de España y de la CNMV, no puede aceptarse como ya se dijo por esta sala en sentencia de 1 de febrero de 2016 , ' no ya solo porque ese criterio técnico se refiere en el primer caso a la interpretación de la Circular 4/2004, de 22 de octubre, sobre normas de información financiera y publica y reservada y modelos de estados financieros y, en el segundo, a la corrección formal del proceso de salida a Bolsa, sino porque en este caso, con independencia de que la CNMV realizo un control meramente formal, lo cierto es que al margen de que no es objeto de debate en este procedimiento el enjuiciar su actuación supervisora, pese al posible cumplimiento formal de la información dispuesta en la forma regulada, objeto de ese control meramente formal, los hechos han puesto de manifiesto que la información ofrecida en el folleto choca frontalmente con la realidad finalmente acaecida y comprobada con la reformulación de las cuentas en mayo de 2012, que puso de manifiesto que la situación financiera de la recurrente, en el momento de la oferta publica de acciones poco tenia que ver con las afirmaciones de solvencia y garantía que ofrecieron en el momento de su salida a bolsa'.

De otra parte, como dice la citada sentencia del TS de 3 de febrero de 2016 ' el recurso a los hechos notorios no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la fase fáctica de la sentencia'

QUINTO.-Esto sentado, ha de indicarse que las acciones se configuran como instrumentos de inversión regulados en la Ley de Mercado de Valores de 1.988 (artículo 2 ). La normativa del mercado de capitales se estructura sobre un pilar básico, cual es, la protección del inversor, al estar ante un mercado de negociación de títulos de riesgo, y las acciones, como valor representativo de parte del capital social de una entidad mercantil, son producto de riesgo. Tal fundamento legal tiene su reflejo más inmediato y transcendente en el principio de información, esencial para un mercado seguro y eficiente, significativo de que las decisiones inversoras se toman con pleno conocimiento de causa.

El art. 30 bis) de la Ley del Mercado de Valores (RCL 1.988,1644; RCL 1989, 1149 y 1781) (RCL 1.988,1644; RCL 1.989,1.149 y 1.781) señala en su apartado 1 'Una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores'.

En su apartado 2 dispone que 'No se podrá realizar una oferta pública de venta o suscripción de valores sin la previa publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores'.

Así pues, el legislador señala un deber específico y especial de información, regulado de forma exhaustiva, cual es la publicación de un 'folleto informativo' confeccionado por el emisor, quien, a su vez, debe aportar a una autoridad pública, al caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante CNMV), para ser aprobado y registrado como requisito indispensable para poder realizarse la oferta pública de suscripción.

Es fácil concluir, por tanto, que una información sesgada sobre la situación real de la sociedad es razón suficiente para que el inversor común que no dispusiera de fuentes de información propia y contrastada se hiciera una representación equivocada sobre una cualidad absolutamente esencial del objeto del contrato como es el valor real de la acción.

Pocas cosas pueden ser más ilustrativas a este último respecto que la voluntaria reformulación de cuentas del ejercicio siguiente, una vez auditada convenientemente la contabilidad de la apelante, con el resultado de la obligada intervención del FROB, la reducción del valor nominal de la acción, que pasó de dos euros a un céntimo, y la caída en picado de la cotización bursátil.

Es fácil concluir por tanto que una información sesgada sobre la situación real de la sociedad es razón suficiente para que el inversor común que no dispusiera de fuentes de información propia y contrastada se hiciera una representación equivocada sobre una cualidad absolutamente esencial del objeto del contrato como es el valor real de la acción.

SEXTO.-El siguiente motivo se dirige precisamente a impugnar la estimación del citado error en el consentimiento prestado por los actores a la hora de suscribir el contrato de adquisición de acciones a que se contrae la pretensión de nulidad por esta causa, argumentando en su apoyo, que no puede considerarse como causa esencial del contrato de compraventa de acciones la expectativa de dividendos o beneficios cuando el objeto y la causa del contrato no es otra cosa que la obtención de una participación en el capital social de una mercantil, motivo al que también da respuesta los precedentes de esta Sala, razonando en este punto que '..., ni siquiera debería necesitar refutación la muy distinta expectativa que generaría la oferta de adquisición de acciones de una empresa en serias dificultades financieras frente a otra perfectamente saneada y boyante y por tanto, contrariamente a lo que se expone en el recurso, la información litigiosa era absolutamente crucial para cualquier inversor porque la solvencia y expectativas de negocio de la compañía eran vitales en orden al derecho al dividendo, y también para la plusvalía a obtener al tiempo de la futura venta del título, por mucho que ni uno ni otra estuviesen garantizados.

De hecho la regulación de la oferta pública de venta o suscripción de valores es un proceso reglado en el artículo 27 de la Ley del Mercado de Valores , conforme a la cual el emisor viene obligado a publicar 'toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible.

Es fácil concluir, por tanto, que una información sesgada sobre la situación real de la sociedad es razón suficiente para que el inversor común que no dispusiera de fuentes de información propia y contrastada se hiciera una representación equivocada sobre una cualidad absolutamente esencial del objeto del contrato como es el valor real de la acción.

Pocas cosas pueden ser más ilustrativas a este último respecto que la voluntaria reformulación de cuentas del ejercicio siguiente, una vez auditada convenientemente la contabilidad de la apelante, con el resultado de la obligada intervención del FROB, la reducción del valor nominal de la acción, que pasó de dos euros a un céntimo, y la caída en picado de la cotización bursátil.

Es así que el ulterior devenir de los acontecimientos no sana ese déficit inicial que fue determinante para la prestación del consentimiento y por tanto se desestima el recurso'.

Al hilo de esto último no está de más recordar la doctrina impartida por el TS a propósito de la relevancia del deber de información en el campo de la inversión mobiliaria; así la sentencia de 10 de septiembre de 2014 advierte que las previsiones normativas del mercado de valores expresan claramente que la información detallada del riesgo que se asume, de las circunstancias de que depende y de los operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, en la promoción y oferta de sus productos y servicios, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Es fácil concluir por tanto que una información sesgada sobre la situación real de la sociedad es razón suficiente para que el inversor común que no dispusiera de fuentes de información propia y contrastada se hiciera una representación equivocada sobre una cualidad absolutamente esencial del objeto del contrato como es el valor real de la acción.

SEPTIMO.-La desestimación de recurso de apelación interpuesto por Bankia conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena a este apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Jañez Ramos en nombre y representación de la entidad BANKIA S.A. contra la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2015 por el juzgado de 1ª instancia nº 8 de Oviedo en los autos de juicio ordinario nº 616/2015, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.