Sentencia Civil Nº 86/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 478/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00086/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N00400

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0001977

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000478 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000186 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: LETICIA MARÍA DELESTAL GALLEGO

Recurrido: Valeriano

Procurador: MARIA JOSE NOGUEROLES ANDRADA

Abogado: JOSE LUIS DELGADO REGUERA

S E N T E N C I A nº 86/16

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: Dª Mª PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

Gijón, tres de marzo de dos mil dieciseis

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000186 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000478 /2015, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Juan Ramón Suárez García, asistido por la Abogada Dª Leticia María Delestal Gallego, y como parte apelada, Valeriano , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. María José Nogueroles Andrada, asistido por el Abogado D. José Luis Delgado Reguera.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 17 de junio de 2015 , en el procedimiento Ordinario nº 186/15, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000478/2015, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María José Nogueroles Andrada, en nombre y representación de Valeriano , contra la entidad 'Banco Popular Español SA', representada por el Procurador D. Juan Ramón Suárez García (sustituido en la audiencia previa por su compañero D. Juan Suárez Poncela), debo acordar y acuerdo lo siguiente:

1º/ Se declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula contenida en la estipulación 1.9 del contrato de novacion del préstamo con garantía hipotecaria fechado el uno de junio de dos mil seis y suscrito entre el actor y la entidad demandada ('cláusula suelo'), en la que se establece un limite a las revisiones del tipo mínimo de interés nominal anula aplicable en el 2,50 % manteniéndose el resto del contrato en sus propios términos.

2º/ Se declara la inaplicabilidad al caso controvertido, por ser nula y abusiva de la estipulación 3.3 (cláusula suelo) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 28 de octubre de 2004, pero entendiéndose este pronunciamiento exclusivamente en relación a D. Valeriano para que no pueda concluirse que la declarada nulidad de la 'cláusula suelo' del contrato de 1 de junio de 2006 pueda reactivar, en perjuicio del actor, la 'Cláusula suelo' contenida en la antecitada escritura de 28 de octubre de 2004, y sin que este pronunciamiento pueda entenderse extensivo en modo alguno ni aplicable, directa o indirectamente, a los firmantes del referido documento público, asumiéndose en esta parte dispositiva todo lo que se ha razonado al respecto en el primen fundamento jurídico de la presente resolución.

3º/ Se condena a 'Banco Popular Español SA' a reintegrar a D. Valeriano , las cantidades, que en concepto de intereses haya abonado el demandante indebidamente a la entidad bancaria demandada y ésta cobrado en exceso durante la vigencia del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, mas los intereses legales por ellas generados, contados desde la fecha de la interpelación judicial.

4º/Se impone a 'Banco Popular Español SA' además el pago del total de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Notificada la expresada sentencia a las partes por la representación procesal de Valeriano , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 478/15, y personadas las partes en legal forma, se celebró Vista el 2 de Marzo.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente la ILMA. SRA. MAGISTRADA DOÑAMª PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ.-

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia dictada en el procedimiento ordinario del que trae causa el presente recurso, estima la demanda interpuesta por D. Valeriano , contra la entidad 'Banco Popular Español, S.A.', en cuya virtud se declara la nulidad de la denominada 'cláusula suelo' contenida en el contrato de novación de préstamo con garantía hipotecaría de fecha 1 de junio de 2006, condenando a la entidad demandada a reintegrar a la actora los intereses abonados indebidamente y en exceso durante la vigencia del citado contrato de préstamo, más los intereses legales devengados desde la fecha de la interpelación judicial; con imposición de las costas causadas a la demandada.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la entidad demandada alegando como motivos: error en la valoración de la prueba, toda vez que con la aportada se acredita que la cláusula controvertida supera el doble control de trasparencia; que el pronunciamiento relativo a los efectos económicos de la declaración de nulidad se aparta del criterio de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013, reiterado en la de fecha 25 de marzo de 2015, a tenor del cual dichos efectos se desplegaran desde la fecha de publicación de la Sentencia primeramente citada y la no imposición de las costas de instancia por concurrir dudas de derecho.

SEGUNDO:Comenzando por el primer motivo del recurso, errónea valoración de la prueba realizada en la sentencia de instancia, prueba de la que -a su juicio- se desprende que la cláusula en cuestión supera el doble control de trasparencia.

Conviene precisar, como se ha reiterado por la Sala, por todas, en Sentencias de 28 de septiembre de 2015 , 26 de enero y 10 de febrero de 2016 , que la STS de 29 de abril de 2015 establece, en la línea de lo marcado por la dictada en fecha de 9 de mayo de 2013, que la cláusula suelo tiene el carácter de condición general de la contratación y regula un elemento esencial del contrato y, por ende, no queda excluida de la normativa sobre cláusulas abusivas. Teniendo declarado esta Sala desde la Sentencia de 26 de octubre de 2015 , que el control de inclusión de las condiciones generales de la contratación (también denominado doble control de transparencia en la STS de 9 de mayo de 2013) debe cumplir con las normas de incorporación y de transparencia propiamente dicha, señalando la citada STS de 9 de mayo de 2013 que 'admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores'.

Así, por lo que se refiere al control deinclusión, esta última Sentencia recoge que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, señalando que 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas', precisando la STS de 25 de febrero de 2015 que 'no basta que se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación, en adelante, LCGC) y reitera que el control de incorporación atiende a una mera transparencia documental o gramatical. Ente mismo sentido se pronuncian las STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , que afirma que 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' y reitera la STJUE de 23 de abril de 2015 , no basta con que 'la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical'.

Y, en cuanto al control detransparencia, relativo a que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de la cláusula suelo le supondrá, la citada STS de 25 de febrero de 2015 declara 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio' o como señala la STS de 29 de abril de 2015 es preciso que dichas condiciones 'sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá' y por tanto, 'estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'. En el ámbito de la Unión Europea las STJUE 26 de febrero y 23 de abril de 2015 establecen que 'el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'. Criterios reiterados en la reciente Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 sobre la demanda de acción colectiva formulada por la Organización de Consumidores y Usuarios contra las entidades Banco Popular Español, S.A. y el BBVA, en que se solicitaba la declaración de abusividad y nulidad entre otras cláusulas de la relativa a los 'Límites a la variación del tipo de interés aplicable', afirmando que 'no supera el control de trasparencia en que lo determinante es que no se ha acreditado que la cláusula en cuestión fuera negociada individualmente, sino que fue impuesta y predispuesta por la entidad prestamista, y que lo que la transparencia garantiza es que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte y, además, la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto; y añade que 'La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor). Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente'.

TERCERO:En el supuesto concreto de autos, en la escritura de compraventa y subrogación otorgada en fecha 1 de julio de 2006 entre D. Borja y su esposa, Dª Cecilia como vendedores y el demandante, D. Valeriano como adquirente, consta que éste se subroga en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 28 de octubre de 2004 entre la entidad mercantil 'Promociones Coto de los Ferranes, S.L.' y el Banco Popular Español, S.A., carga con la que estaba gravado el inmueble adquirido, sin que, por el contrario exista referencia alguna a la cláusula relativa al límite a la variación del tipo de interés, haciendo solamente referencia genérica a que el adquirente declara conocer, cumplir y respectar las condiciones del préstamo hipotecario -porque así se mencionaba que debía constar expresamente según estipulación 8 dicha escritura de 28 de octubre de 2004. Posteriormente, con fecha 1 de junio de 2006, se formaliza escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario entre la entidad Banco Popular Español, S.A. y el demandante D. Valeriano , en cuya estipulaciónTERCERA, apartado 1.9, titulado Tipo de interés mínimo, se pacta que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable al contrato, será del 2,50%.

Por tanto, si bien la referida cláusula superaría el control de incorporación por estar redactada en términos claros y es comprensible en un plano formal y gramatical, tal como señala la referida de Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , analizando precisamente esta cláusula incluida en las operaciones de préstamo concertadas por la entidad recurrente, aun cuando en el presente supuesto, ni tan siquiera se hubiera incorporado en la escritura de compraventa y subrogación; la misma no supera el control de transparencia en cuanto al grado de conocimiento de los clientes sobre la incorporación de dicha cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación, existe una falta absoluta de prueba imputable a la apelante del conocimiento que la apelada pudiera tener de la incorporación de la cláusula suelo y de las consecuencias que conlleva su aceptación, siendo totalmente insuficiente a dichos efectos la oferta vinculante (doc.3 de la demanda), no sólo porque en la misma la referencia a la cláusula suelo aparece en letra pequeña, sin resaltar y sin el más mínimo detalle para ser apreciada por el consumidor, sino porque a tenor de la fecha en la que consta su firma por el demandante, a falta de otra prueba inexistente en este caso, debe presumirse que le fue entregada el mismo día en que se otorgó la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario, no ajustándose tal requisito o exigencia en las negociaciones previas a la suscripción del contrato establecidas por la Orden de transparencia Bancaria de 5 de mayo de 1994, para que aquel haya podido examinar detenidamente su contenido.

En este sentido, esta Audiencia en su Sentencia, Sección 1ª de 8 de junio de 2015 señalaba al respecto (en relación con idéntica alegación por parte de la entidad recurrente) que ' la existencia de subrogación no impide que por parte de las entidades bancarias intervinientes en este tipo de contratos se dé cumplimiento al deber de información acerca de cláusulas como las litigiosas exigidas por disposiciones legales como la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, o normativa de entidades de crédito como la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2012. De la sentencia de la Sala Primera citada se recogía en concreto lo siguiente: En su apartado 145. b) dice lo siguiente: 'La OM de 5 de mayo de 1994 regula el iter negocial de la contratación - extremo de hecho-, de lo que concluye que la observancia de los trámites regulados en la OM garantizan la transparencia y aseguran que el proceso de formación de la voluntad del prestatario se desarrolle libremente - valoración jurídica- de tal forma que la cláusula se suscribe con el adecuado conocimiento y con total información'. No establece ninguna diferenciación respecto a su posible aplicación tan solo a préstamos originarios y no en aquellos en los que existe una subrogación de los prestatarios'.

Por último, del resultado de la prueba testifical practicada en esta segunda instancia en la persona de Dª Enriqueta , directora de la sucursal donde se llevó a cabo la negociación de las condiciones financieras relacionadas con la subrogación del préstamo hipotecario concertado por la promotora Coto de los Ferranes, S.L., quien afirmó haber informado verbalmente a los clientes en el sentido de dejar claro el mínimo que iban abonar sin que se hubieran hecho simulaciones de las consecuencias económicas que tendría para ellos y, en concreto, para el demandante de producirse una bajada del interés referencial por debajo del mínimo fijado como suelo, de forma tal que no puede concluirse que éste haya tenido un conocimiento cabal de que aceptando las condiciones de la escritura suscrita estaba renunciando a ese posible abaratamiento del préstamo como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable, en su perjuicio y en beneficio de la entidad prestamista.

En cuanto a la intervención del notario autorizante, la STS de Pleno de 24 de marzo de 2015 , establece que el artículo 84 TRLCU sólo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, así como que el artículo 7.3.2.c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los 'límites a la variación del tipo de interés', establece que 'en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes', mientras que como ya declaro la STS de 9 de mayo de 2013 la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo no es el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado. Y termina señalando que la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada. Además, por lo que se refiere al caso de autos, basta leer el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de instancia, en su párrafo tercero, para apreciar, como resulta del tenor de la propia escritura otorgada, que mal pudo informar el notario a la demandante sobre el alcance y consecuencias de una cláusula según él inexistente, pese a afirmar que no existían diferencias entre la oferta vinculante y las condiciones financieras de la escritura.

En definitiva, la cláusula analizada, no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013, ya que:

- falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

- no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

- se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y

- en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 ).

Argumentos que conducen a la desestimación del recurso en este punto.

CUARTO:El último motivo del recurso viene referido a la condena de restitución de la cantidad que se dice indebidamente abonada a la apelada, que la sentencia sitúa desde el inicio de la aplicación de la cláusula controvertida, al atribuir efecto retroactivo a la declaración de nulidad de la misma.

Decir, previamente, que no pueden compartirse los argumentos vertidos por el apelado en relación a que la cláusula no supera el control de incorporación, no puede estimarse ya que, como se ha fundamentado, la cláusula suelo supera el control de incorporación, dado que es clara y comprensible y lo que no supera, es el control de transparencia, y así ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en la ya citada Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 .

Tampoco pueden compartirse los argumentos vertidos en la Sentencia de instancia, sobre el efecto no vinculante de las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo al abordar el efecto retroactivo de la nulidad de las cláusulas suelo, puesto que al margen de las STS de Pleno resolviendo acciones colectivas, de 9 de mayo de 2013 y 24 de marzo y 23 de diciembre de 2015 y en el ámbito de la acción individual, la STS de Pleno de 8 de septiembre de 2014 (si bien en ella no se analiza el efecto de la nulidad de la cláusula, por no haber sido objeto del recurso) y la STS de Pleno de 25 de marzo de 2015, que en contra de lo alegado tanto por los apelados como por la Sentencia de instancia, además de resolver el recuso planteado, fija doctrina jurisprudencial -como ahora veremos-, ratificada por la STS de 29 de abril de 2015 .

En consecuencia, el recuso se acoge en este punto, en cumplimiento del criterio acogido por esta Sala ya en otras resoluciones (así, por citar algunas, las sentencias de 23 y 24 de abril , 15 de mayo , 18 de septiembre de 2015 y 10 de febrero de 2016 ) tras el dictado de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015, que establece la siguiente doctrina 'Cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, RCA. 1217/2014 y la de 24 de marzo de 2015, RCA. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013. 'El Tribunal Supremo establece que la doctrina declarada en torno a la irretroactividad de los efectos de la nulidad en la sentencia de 9 de mayo de 2013 también es aplicable a las acciones individuales en las que se solicite la devolución de las cantidades que resultarían improcedentes sin la cláusula anulada, argumentando que no resulta trascendente a tales efectos la distinta naturaleza de la acción, dado que el conflicto jurídico es el mismo y la afectación al orden público económico no nace de la cantidad a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto. Sin embargo, el Tribunal Supremo matiza su doctrina, en el sentido de que al momento del dictado de aquella primera sentencia apreciaba la buena fe de los círculos interesados, por las razones allí expuestas, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada la citada sentencia. Pero a partir de dicho momento, el dictado de la Sentencia por el Tribunal Supremo 'no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

Como consecuencia de ello la condena de la apelada se limita a la de las cantidades indebidamente cobradas por ella en aplicación de la cláusula declarada nula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que en el supuesto de autos no hay razón alguna para no seguir el citado criterio. La razón de la nulidad no es la falta de incorporación propiamente, sino nulidad por cuanto en su incorporación no se cumplen las exigencias de transparencia.

QUINTO:Estimándose parcialmente el recurso, con la consiguiente acogida parcial de la demanda, no procede hacer declaración de las costas de primera instancia, al no apreciarse temeridad en la actuación de la entidad demandada, siendo ajustada su pretensión en orden a los efectos económicos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo ajustados a la doctrina sentada jurisprudencialmente ( artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ), ni sobre las de esta alzada ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador, Sr. Suárez García, en representación de la entidad Banco Popular Español. S. A., contra la sentencia dictada el 17 de junio de 2015 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 186/2015, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Nº CUATRO de Gijón y, en consecuencia, SE REVOCA EN PARTEdicha resolución, en el único sentido de condenar a la demandada a la devolución de las cantidades que hubiere percibido con aplicación de la cláusula de suelo declarada nula desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, con exclusión de las anteriores, a determinar en ejecución de sentencia, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.