Sentencia Civil Nº 86/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 552/2015 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 552/2015

Autos: procedimiento ordinario nº: 3/2015

Juzgado Mercantil 1 Girona

SENTENCIA Nº 86/16

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Don Carles Cruz Moratones

En Girona, quince de abril de dos mil dieciséis

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 552/2015, en el que ha sido parte apelante D. Bernardo , representada esta por la Procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL, y dirigida por el Letrado D. JORDI SANDALINAS BARÓ; y como parte apelada la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. JOSEP MARIA BONADA SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos nº 3/2015, seguidos a instancias de D. Bernardo , representado por la Procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL y bajo la dirección del Letrado D. JORDI SANDALINAS BARÓ, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, bajo la dirección del Letrado D. JOSEP MARIA BONADA SANZ, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO:Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de D. Edemiro , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Esther Sirvent DEBO ABSOLVER A BANCO POPULAR S.A de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda.

Se imponen las costas de conformidad con el art. 394.1 de la LEC a la parte actora'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 8/6/15 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-Se aceptan los que constan en la sentencia recurrida.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Bernardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Girona de fecha 8 de junio del 2015 , en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra EL BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y en la que se ejercitaba la acción de nulidad de pleno derecho del contrato de préstamo con garantía hipotecaria firmado por ambas partes el día 21 de diciembre del 2006, en virtud de Escritura Pública ante el Notario, D. Francisco Vivas Arjona, protocolo notarial nº 3.113, solicitando también la declaración de nulidad del procedimiento hipotecario 933/09, seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Girona.

TERCERO.- Sobre la no consideración del demandante como consumidor.

Sostiene el recurrente su condición de consumidor, pues tras aceptar que sus actos tienen que ver con su actividad empresarial, ello es sólo de forma tangencial, pues ni es experto en Derecho Hipotecario ni en Derecho en general, no teniendo la posibilidad de revisar el contrato de préstamo, ni tuvo la posibilidad de negociarlo.

El artículo 3 del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios establece el concepto general de consumidor y de usuario en los términos siguientes: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Ya el artículo 1 de la anterior Ley decía que 'A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

Respecto a la condición de consumidor, ha dicho el Tribunal Supremo, así en sentencia de 15 de diciembre de 2005 que 'El art. 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico. No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1999 , 16 de octubre de 2000 , 28 de febrero de 2002 , 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004 )'.

En ningún momento la Ley o la jurisprudencia exige al profesional o al empresario unos determinados conocimientos jurídicos para considerarlo o no como consumidor. El legislador considera al profesional o empresario excluido de la protección de consumidor cuando contrata dentro del ámbito de su profesión o empresa y tal acto o negocio tiene como finalidad su ejercicio. Por lo tanto, lo especialmente relevante para valorar si un empresario, sea o no persona jurídica, o un profesional es o no consumidor, son los actos o negocios jurídicos que realiza en el ejercicio de su profesión o empresa.

Queda demostrado, así se declaró en la sentencia y no es objeto de impugnación, que el demandante Sr. Bernardo es constructor, por lo que su profesión tiene relación con la actividad inmobiliaria y para cuyo ejercicio solicitó el préstamo hipotecario, en concreto para construir o rehabilitar unas viviendas, que tiene arrendadas y por las cuales obtiene un beneficio económico, hipotecando la finca sita en la c/ DIRECCION000 NUM000 de Girona.

Es claro que en el ejercicio de su profesión no sólo se actúa como tal cuando compra el material de construcción o subcontrata a empresas o particulares para la ejecución de determinadas partidas de obra, sino también respecto de aquellos negocios jurídicos encaminados a financiar la construcción. Es claro que cuando el promotor o el constructor acude a una entidad financiera para financiar una promoción o construcción, bien para su venta a consumidores finales, bien para su explotación directa, como es el caso, mediante contratos de arrendamiento, lo hace como profesional y como tal, por su experiencia, reconociendo en el juicio que lleva muchos años en el ejercicio de su profesión de constructor, resulta nada creíble que no sepa debidamente las cargas financieras que le suponen la contratación de un préstamo para el ejercicio de su actividad y las consecuencias de garantizar su devolución con una hipoteca. Por lo tanto, se podrá ser más o menos experto en Derecho o en Derecho hipotecario, pero las mayoría de las condiciones de un préstamo o préstamo hipotecario son de naturaleza económica o financiera, que el empresario o profesional negocia o intenta negociar o compara las diversas ofertas con entidades bancarias para que le sea más rentable su negocio.

Por lo tanto, el demandante cuando contrató el préstamo hipotecario para el ejercicio de su profesión lo hizo como profesional, por lo que no es consumidor respecto del negocio jurídico objeto de discusión, no puede ser de aplicación la legislación de protección de consumidores y usuarios, y en consecuencia no es dable aplicar la doctrina y jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, pues tales sólo pueden ser apreciadas frente a consumidores y usuarios.

CUARTO.- Sobre el alcance de la aplicación de la legislación sobre condiciones generales de la contratación a no consumidores.

Partiendo de que las estipulaciones impugnadas puedan considerarse como condiciones generales de la contratación, como así se desprende de la declaración del testigo que declaró en el acto del juicio, la normativa a aplicar no es otra que Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación y la normativa general sobre nulidad de los contratos, pues como dice el artículo 8.1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Y 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Y el artículo 9.1. establece que La declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual.

Descartada la aplicación de la normativa de protección de consumidores, deberá analizarse si las cláusulas discutidas cumplen con los requisitos establecidos en la norma sobre condiciones generales de la contratación, exigiendo el artículo 5.1. que las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. Y en apartado 5 se exige que La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Y el artículo 7 establece que No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Las cláusulas discutidas fueron introducidas en la escritura pública que fue leída por el Notario y firmada por las partes contratantes, declarando haber quedado debidamente informados de su contenido. Podrá decirse que son cláusulas de estilo notarial, pero aunque así fuera, no hay razones para dudar, por lo menos de que fueron leídas por el Notario en presencia de las partes. En cuanto a si fueron debidamente informados de su contenido, no consta expresamente que la entidad bancaria informase con anterioridad de todas las condiciones del préstamo, pero, por un lado, resulta inverosímil que un préstamo de tal naturaleza y para financiar una actividad económica del demandante no fuera negociado en sus condiciones esenciales o por lo menos se le comunicara las cargas financieras que suponían la concesión del préstamo hipotecario, y, por otro lado, nuevamente cobra relevancia que la parte prestataria no actuaban como consumidor, sino como profesional dedicado al tráfico mercantil y, además, especializado en promoción inmobiliaria, por lo que no puede aceptarse que no conociera la trascendencia de los pactos relativos al interés aplicado y los limites del mismo, o sobre las consecuencias en caso de incumplimiento del contrato, especialmente por impago de las cuotas de devolución del préstamo hipotecario, en cuanto al vencimiento anticipado, gastos, interés de demora, etc.

El préstamo con garantía hipotecaria, aunque sea con un interés variable no es un producto financiero complejo, ni siquiera es un producto financiero incluido en el ámbito de aplicación del artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores . Por lo tanto, no puede aceptarse que un profesional que se dedica a la construcción y/o a la promoción inmobiliaria, no sea capaz de comprender el alcance de las estipulaciones hipotecarias, relativas a la remuneración del préstamo y a las condiciones relevantes del mismo, como es el tipo de interés, las variaciones y limites al mismo, pues su beneficio depende de ello. Es claro que para un profesional dedicad a la promoción inmobiliaria el beneficio depende del coste de la construcción, coste que generalmente está financiado por una entidad bancaria y el beneficio que obtiene por la cesión a terceros, mediante su venta o arrendamiento, por lo que no puede desconocer cual será la carga financiera que le supone la construcción, lo mismo que no desconoce lo que tienen que pagar al constructor o a los técnicos que intervienen en la obra. Y así, no puede desconocer cual es el tipo de interés que les aplica el banco del préstamo concedido, los limites al mismo, el tiempo de devolución o las comisiones a pagar. Y si lo desconoce es porque no han actuado con la debida diligencia que no es la de un diligente padre de familia, sino que es una diligencia superior como profesional que es. Según la jurisprudencia para ser invalidante el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los requisitos de auto responsabilidad y buena fe, este último consagrado hoy en el art. 7 del Código Civil ; es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración. No mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencias de 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996 ).

Dicho lo anterior y examinada la escritura préstamo hipotecario, se aprecia que en la misma se hace constar por el Notario que los datos que constan en la misma coinciden con la oferta vinculante que se le exhibe. Que la parte prestataria no ha hecho uso de su derecho a examinar el proyecto de esta escritura, quedando informado de su derecho a retirar una copia. Se añade también de las advertencias establecidas en la Orden de 5 de mayo de 1994. Y que el Notario les ha leído la escritura otorgada. Teniendo en cuenta la naturaleza de la fe pública notarial, obviamente, no puede dudarse de ello. Es cierto que podría existir una contradicción entre lo que consta en la cláusula séptima y entre el expositivo b) y c), pero no se acaba de comprender su transcendencia, pues la oferta vinculante coincide con el contenido de la escritura, distinto sería si se hubiera demostrado su falta de coincidencia.

En cuanto al clausulado que el demandante pretende se declare como abusivo, por su falta de condición de consumidor no puede acordarse, y en cuanto a si se produce infracción de la Ley de las Condiciones Generales de la contratación no se aprecia que las cláusulas sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, o que se haya incluido sin conocimiento del prestario.

Y en concreto, respecto de alguna de ellas, como la venta extrajudicial o la del apoderamiento, nula relevancia tiene, pues no se ha ejercitado y desde luego, en ningún caso produciría la nulidad del contrato.

En cuanto a la renuncia al propio fuero, ello no es así, pues la sumisión al lugar de la finca se hace a efectos de la ejecución hipotecaria que es el fuero legal.

En cuanto a la cesión del crédito hipotecario sin necesidad de notificar al deudor, tal cláusula, a parte de ser clara, se ajusta a lo dispuesto en el artículo 1.527 del Código civil , interpretado reiteradamente por la jurisprudencia en el sentido de que la cesión de un crédito puede hacerse validamente sin conocimiento de deudor y aun en contra de su voluntad, y la notificación sólo tiene otro alcance que el obligarle con el nuevo acreedor.

En cuanto a la cláusula en la que se incluye el tipo de interés mínimo aplicable está redactada de forma clara y comprensible, imposible de que el prestario no comprendieran su alcance e importancia. Además su inclusión en el contrato no se aprecia que se hubiera realizado de forma compleja, pues a la vista de la cláusula tercera tras pactar el tipo de interés a aplicar en dos periodos, se identifica el tipo principal de referencia o en su caso el tipo de referencia sustitutivo y a continuación ya se incluye el límite a la variación del tipo de interés, resaltándose en negrita la inclusión del tipo de interés mínimo aplicable.

Lo mismo debe decirse respecto del resto de cláusulas impugnadas que las impugna por ser abusivas, las cuales son rechazadas por el Juzgador de Instancia, sin que el recurrente impugne sus razonamientos, limitándose a reproducir lo alegado en la demanda, con defectuosa técnica jurídica. Y efectivamente, rechazada la condición de consumidor, tales cláusulas sólo podrían declararse nulas por vulneración de los artículos citados de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, y el recurrente en ningún momento argumenta que sean obscuras y que no comprendiera su alcance e importancia, o que no tuviera oportunidad para su conocimiento, cuando como hemos visto, el Notario leyó en su presencia el contenido del contrato.

QUINTO.- Sobre el procedimiento de ejecución hipotecaria

Debe recordarse que los Jueces y Tribunales están sometidos a la Ley y a la Constitución, sin que puedan apartarse de lo establecido en aquella, sin perjuicio de su interpretación conforme a la Constitución y a la interpretación que de la misma realiza el Tribunal Constitucional, así como a la realidad social del tiempo en que deben ser aplicadas, pero siendo función del legislador legislar, si lo estima conveniente, para resolver los problemas derivados de tal situación.

A pesar de las recientes sentencias del TJCE, especialmente, la de 14 de marzo del 2013 , el procedimiento de ejecución hipotecaria sigue vigente en nuestro ordenamiento jurídico y el Tribunal Constitucional, en auto de 19 de julio del 2011 , inadmitió a trámite una cuestión de inconstitucionalidad con relación a todo el procedimiento de ejecución hipotecaria, realizando una serie de consideraciones sobre la constitucionalidad de tal procedimiento. Lo cual no quiere decir que en determinados aspectos, ya solucionados parcialmente, como ocurre con la alegación y apreciación de cláusulas abusivas, y la posibilidad de interponer recurso de apelación, pueda discutirse la regulación actual. Si no existiera el procedimiento de ejecución hipotecaria, es claro que el acreedor podría acudir a otro procedimiento en reclamación del pago de la deuda y podría dirigirse contra el patrimonio deudor, entre cuyo bienes, estarían los bienes hipotecado, incluso la vivienda habitual del deudor, pues en ningún caso se prevé legalmente que se trate de un bien inembargable, ni se regula la vivienda como un derecho fundamental, sino como un principio rector de la política social y económica ( artículo 47 de la CE ).

Aunque en el procedimiento hipotecario se limitan los motivos de oposición frente a la reclamación del acreedor, de conformidad con el artículo 694 de la L.E.C ., en ningún momento se limitan los mecanismos legales de defensa, pues el ejecutado puede comparecer con su abogado y procurador o puede solicitar que se le nombren de oficio, si ha comparecido deben notificársele todas las resoluciones judiciales, puede recurrir contra todas ellas con las condiciones establecidas en la Ley, puede instar los incidentes de nulidad de actuaciones con los requisitos establecidos en la Ley para cualquier procedimiento y puede acudir al Tribunal Constitucional si considera que se le ha violado algún derecho fundamental.

Si ello es así, es claro que en el procedimiento judicial ordinario que puede instar una vez terminado el procedimiento de ejecución hipotecaria o incluso de forma simultánea sólo puede plantear en el mismo aquellas cuestiones de fondo que no pudo alegar, pero lo que no puede hacer es volver a plantear aquellas cuestiones que pudo oponer en el mismo, ni la supuesta indefensión por falta de nombramiento de abogado y procurador. Puede, efectivamente, instar la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria y si se estimase, la nulidad de todo el procedimiento resultaría inevitable, pero no puede instarse ésta por motivos o causas que pudo y debió alegar en dicho procedimiento, ejercitando todos los medios procesales que en el mismo o en otras normas concordantes se prevé.

Tampoco puede plantear la supuesta inconstitucionalidad de la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 , pues a parte de que ello debió haber sido planteado en el procedimiento de ejecución hipotecaria y en caso de haber sido denegado, interponer recurso de amparo, en realidad tiene nula trascendencia, pues aunque se le hubiera notificado personalmente la posibilidad de interponer el incidente extraordinario de oposición, no podía haberlo hecho al no ser consumidor, como ya se ha razonado.

SEXTO.-Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

También debe confirmarse la imposición de las costas de primera instancia, pues, no se aprecia que existan dudas relevantes respecto a la condición de no consumidor del demandante, al contrario se estima que ello es claro, por lo que, careciendo de tal condición todo lo demás que planteó en su demanda carece de poco o nulo sustento jurídico.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimarel recurso de apelación formulado por D. Bernardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Girona, en los autos Procedimiento ordinario núm. 3/15, con fecha 8/6/15, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTEla misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.