Sentencia Civil Nº 86/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 602/2013 de 09 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

D. JAIME NOGUES GARCÍA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 602/13

JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ESTEPONA

JUICIO ORDINARIO Nº 564/2009

SENTENCIA Nº 86/2016

En la ciudad de Málaga a diez de febrero de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número 564/2009. Interpone recurso 'AISTEC AISLAMIENTOS SL' que comparece en esta alzada representada por la Procuradora Dª Margarita Zafra Solís y asistida del Letrado D. Emilio Martín Morales. Comparece como apelada 'RETIRO DE BEL-AIR S.L.', representada por el Procurador D. Alfredo Gross Leiva y asistida de la Letrada Dª María Álvarez Planell.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 13 de septiembre de 2011, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por AISTEC AISLAMIENTOS, S.L. contra RETIRO DE BEL AIR, S.L. y ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda reconvencional interpuesta por la mercantil RETIRO DE BEL AIR, S.L. contra AISTEC AISLAMIENTOS, S.L., y CONDENOa esta última a realizar en la Urbanización Bel Air de Estepona los trabajos de aislamientos necesarios para que el ruido no se propague de la sala de máquinas a los apartamentos colindantes en nivel superior al permitido por la normativa aplicable.

En materia de costas se imponen las causadas en este proceso a AISTEC AISLAMIENTOS, S.L.'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 8 de febrero de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de 'AISTEC AISLAMIENTOS S.L.' recurre en apelación la sentencia que desestima su demanda en reclamación del precio del contrato de arrendamiento de obra de aislamiento acústico para la 'RETIRO BEL AIR S.L.' por cumplimiento defectuoso del mismo, y que acoge la reconvención condenándole a realizar las obras necesarias en en la sala de máquinas para que el ruido no se propague a los apartamentos superiores, aduciendo que la demandada actúa siempre a través del aparejador D. Oscar , bajo cuyo control se ejecutan los trabajos y recepciona la obra sin salvedad alguna, reconociendo éste que la fontanería queda excluida del contrato de obra, por lo que no procede la aplicación de la excepción de incumplimiento contractual por los ruidos procedentes de la tuberías, lo que es confirmado por los peritos, al carecer de manguitos antivibratorios y estar sujetas al techo con elementos rígidos.

La representación de la apelada se opone al recurso considerando acreditado que el contrato tenía por objeto insonorizar la sala de máquinas de la urbanización promovida por la demandada y para ello se contrata a una empresa especializada, por lo que se trata de una obligación de resultado, para lo cual fue 'AISTEC AISLAMIENTOS S.L.' la que propuso una solución, probando el informe pericial que el trabajo no ha sido correctamente realizado ni se ha se cumplió con la garantía de seis meses.

SEGUNDO.- No es controvertido, por tanto, por la representación de la apelante el marco jurídico en que la sentencia apelada sitúa la relación contractual entre las partes, esto es la del contrato de obra, definido en el art. 1544 del Código Civil y génesis de obligaciones recíprocas, en el que tiene cabida la excepción de contrato no cumplido, tal y como señala la jurisprudencia de la que se hace eco la sentencia del Tribunal 1284/2006, de 20 de diciembre , señalando que se ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, de manera que si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [ RJ 2003, 4635] ) y teniendo en cuenta también la facilidad o dificultad de la subsanación, la excepción exceptio non adimpleti contractus enervaría la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 ( RJ 2001 , 4748) , 12 de julio de 1991 ( RJ 1991 , 1547) , 17 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 1165). Requiere, por ende, dicha excepción que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 [ RJ 1999 , 3422] , 26 de junio de 2002 [ RJ 2002 , 5501] , 25 de noviembre [ RJ 1992, 9588 ] y 3 de diciembre de 1992 [ RJ 1992, 9997] ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997 , 7410] , 17 de marzo de 1987 [ RJ 1987 , 1512] , 20 de junio de 2002 [ RJ 2002, 5256] , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 [ RJ 1991 , 1547] , 10 de mayo de 1989 [ RJ 1989 , 3679] , 17 de febrero de 2003 [ RJ 2003, 1165] , etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como «cumplimiento por equivalencia» ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 [ RJ 1979, 871] ).

Tampoco se discute que teniendo por objeto el contrato litigioso la insonorización de la sala de máquinas sita en el sótano del edificio de la urbanización 'Retiro de Bel Air' porque se transmitía a los apartamentos situados encima de este elemento común un ruido insoportable, lo cierto es que según la medición realizada por el ingeniero técnico industrial D. Carlos Francisco y el licenciado en ciencias ambientales D. Victor Manuel en el apartamento NUM000 , del bloque NUM001 , planta NUM002 , la inmisión de ruido con la actividad en marcha en esa sala de máquinas supera el límite legal en 9,5 dBA, considerándose que cuando se supera ese límite por encima de los 6 dBA las inmisiones son intolerables porque pueden dificultar la conciliación del sueño, mermar la calidad del mismo e incluso generar enfermedades físicas o psíquicas a quienes lo soportan.

La cuestión controvertida se centra, por tanto, en si, como se mantenía en la demanda y se reproduce en el recurso el ruido, no procede de la sala de máquinas, sobre cuyo suelo, techo y paredes ejecutó la obra de aislamiento acústico 'AISTEC AISLAMIENTOS S.L.', sino de las tuberías de agua y riego, y si no estando presupuestados trabajos de fontanería se excluye la responsabilidad de dicha empresa o le era exigible en todo caso determinar cuáles eran las obras necesarias para conseguir el resultado de la eliminación de ese nivel de ruido y, por ende, no le excusa la exclusión de dichos trabajos de fontanería.

En este sentido la sentencia apelada basa sus conclusiones probatorias en la evaluación conjunta de las declaraciones de D. Cornelio , técnico que fue enviado por la apelante para comprobar el nivel de aislamiento acústico que tenía la sala de máquinas después de realizar la obra; del dictamen y explicación del mismo por D. Victor Manuel ; y declaración de D. Florentino , señalando que es el primero el que sirve de apoyo a 'AISTEC AISLAMIENTOS S.L.' para sostener que el ruido no proviene de la sala de máquinas, sino de las tuberías que están fuera, porque le faltaban manguitos antivibratorios, pero no presenta informe alguno en que constate las mediciones realizadas y la forma y localización de las mismas; que el Sr. Florentino , encargado de mantenimiento, manifiesta que a los tres o cuatro meses de terminar las obras se desprenden paneles en la sala de máquinas y sigue produciendo ruido, teniendo que desconectar la maquinaria por la noche, y añade que la puerta no encaja correctamente, lo que se ratifica en el informe del Sr. Victor Manuel , y que D. Leovigildo reconoce en el acto del juicio que le dijo a dicho encargado que la obra no cumplía la normativa legal y superaba los decibelios permitidos; y que el Sr. Victor Manuel confirma, como consta en su informe, que había paneles descolgados y que el foco principal de ruido son los motores de impulsión de agua y la depuradora instalada en la sala de máquinas (entre el 80 y el 90% del ruido que provoca el exceso de decibelios) y en muy poca proporción el ruido proveniente de las tuberías exteriores al recinto de la sala de máquina por falta de manguitos antivibratorios.

En el recurso de apelación no se concretan las pruebas que desvirtúan las conclusiones fácticas de la sentencia, señalándose simplemente que los peritos confirman que el ruido proviene de esas tuberías exteriores cuando lo cierto es que en modo alguno coincidieron el Sr. Cornelio y el Sr. Victor Manuel en la esa conclusión, manifestando este último que el foco del ruido detectado en el dormitorio provenía fundamentalmente, en la proporción antedicha, de la sala de máquinas, siendo el caso, como se ha dicho, que las meras manifestaciones del primero no se apoyan en informe alguno y que, en cualquier caso incluso su declaración no es terminante, puesto que realizó una medición sólo de diez segundos y sin poner en marcha todos los motores y ni siquiera consta que la hiciese en el apartamento afectado, de manera que la incidencia del defecto de falta de manguitos antivibradores en las tuberías responde una deducción por su parte y no a una medición concreta del ruido que transmite al apartamento a través de la estructura del edificio. En consecuencia, el mero hecho de que la obra fuese recibida por la actora a través de D. Oscar , aparejador, ni acredita que la insonorización fuese satisfactoria ni le excusa de responsabilidad por ese resultado defectuoso y frustrante de la finalidad perseguida con la obra, habiendo de consignarse, además, que en la demanda, siendo consciente la empresa actora que la demandada se negaba al pago por esa causa, no se alega el hecho de que la obra se efectuase bajo el control del Sr. Oscar , lo que constituye por tanto hecho nuevo que no puede contemplarse en beneficio de la apelante, con arreglo al art. 456.1 de la LEC .

En consecuencia no concurre error en la valoración de la prueba, lo que ya constituye motivo para la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia, en lo que abunda la consideración jurídica, que también ratificamos, de que tratándose la actora de una empresa especializada y contratada con un objetivo específico como es el de lograr la insonorización para que el ruido no moleste a los apartamentos situados encima de la sala de máquinas, le es exigible que se especifiquen todas las obras que son necesarias a tal fin, de manera que sólo en el caso de que constase información concreta sobre la circunstancia de que también hubiera de actuarse sobre tuberías exteriores con motivo de algo, al parecer evidente, como es la carencia de manguitos antivibradores y de que, a pesar de ello, la demandada rehusara actuar sobre esas tuberías le excusaría parcialmente del frustrante resultado obtenido; pero en ningún caso la cláusula genérica, según la cual 'AISTEC AISLAMIENTOS S.L.' no realiza 'trabajos de albañilería, fontanería, climatización o electricidad', puesto que, de surtir esta cláusula la eficacia obstativa que se pretende, la contratación carecería de interés alguno para la demandada.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia, de modo que, como se establece en la misma, sólo será exigible el precio cuando se subsanen la insonorización de la sala de máquinas.

TERCERO.- Las costas se imponen a la apelante, en aplicación de los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'AISTEC AISLAMIENTOS S.L.', confirmamos la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Estepona , con imposición a la apelante de las costas causadas y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-