Sentencia Civil Nº 86/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 884/2014 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MALAGA.

MODIFICACION DE MEDIDAS NUMERO 927/2013.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 884/2014.

SENTENCIA Nº 86/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a once de febrero de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas número 927/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga, seguidos a instancia de Don Serafin , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Pablo Zurita García, asistido de la Letrada Dña. María Belén Sánchez Martín, frente a Doña Carlota , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco José Martínez del Campo, y asistida del Letrado Don Manuel Moreno Ruiz; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha 13 de mayo de 2014 , en los Autos de Modificación de Medidas N.º 927/2013, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:Que debiendo desestimar como desestimo, la demanda presentada por D. Serafin , representado por el Procurador D. Pablo Zurita García frente a Dña. Carlota , representada por el Procurador D. Francisco José Martínez del Campo, debo declarar y declaro no haber lugar a modificar la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en fecha 18 de marzo de 2008 .

Todo ello, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas en la tramitación de este procedimiento.'.

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 10 de febrero de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la demanda de modificación de medidas por la que pretendía se redujera la cuantía de la pensión compensatoria para la demandada de 200 a 180 euros, y de alimentos para el hijo de 400 a 200 euros mensuales, pensiones que fueron fijadas en el convenio regulador aprobado por Sentencia de 18 de marzo de 2008 , alegando en el recurso que en la sentencia apelada se incurre en una falta total de apreciación de la prueba propuesta y practicada en el acto del juicio, y a pesar de que las declaraciones de rentas y nóminas no suponen una modificación sustancial de ingresos, sí que han disminuido notablemente, pasando a tener por su trabajo de 1300 € a 1000 € mensuales, y además, los trabajos extras con los que contaba anteriormente se han visto disminuidos hasta el punto de que sólo conserva dos trabajos, uno de vigilante por las noches en empresa VIVEROS GUZMÁN, por el que cobra 1000 €, y otro para la empresa GARRIDO PASTRANA ISABELO, con cortos contratos como camarero exclusivamente en la época estival o de verano, trabajando cuatro horas del fin de semana, dos el sábado y dos el domingo, por el que percibe 318,62 €, y por tanto, de los ingresos que obtenía en el momento del divorcio de unos 1700-2000 € mensuales a los que percibe actualmente y obtendrá en el futuro de 1000-1350 € mensuales, resulta una disminución notable, siendo muy elevado el importe de las dos pensiones que suman la cantidad de 600 € al mes, a lo que señala la dificultad de obtener pluriempleo, dada su edad de 57 años y motivos de salud, y mientras la apelada tiene el domicilio familiar en propiedad con pago de una hipoteca de escasa cuantía que se extinguirá en tres años, recibiendo una pensión de más de 700 €, el apelante tiene que pagar el alquiler de un piso.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si enla apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

En el presente caso, se impugna la sentencia por estimar que no se ha valorado adecuadamente la situación económica del recurrente. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

En la sentencia recurrida se desestima la pretensión de reducción de la pensión alimenticia por no haberse acreditado el cambio sustancial de las circunstancias del apelante, por estimar que las simples fluctuaciones de ingresos, como ocurre en el presente supuesto, vistos los ingresos declarados en los IRPF presentados, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa. No quedando, así mismo, acreditado que se haya producido, como exige el art. 100 del Código Civil una variación sustancial en la fortuna de una y otra parte exigible para poder modificar la pensión compensatoria, tal y como se solicita.

La sentencia que pretende modificarse fue dictada con fecha 18 de marzo de 2008 y en la misma se aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes en fecha 3 de diciembre de 2007. El apelante alega que la situación cambió a finales de 2008 cuando su trabajo como camarero fue mermando, primero por el cierre del establecimiento donde prestaba sus servicios, después por el descenso de trabajo en hostelería consecuencia de la crisis, y finalmente por la contratación de personas más jóvenes, a lo que añade que los salarios han bajado en su profesión vigilante de seguridad y no son los mismos que se cobraban antes de 2008, y aunque la demanda alega que sus únicos ingresos provienen de su trabajo como vigilante para la empresa VIVEROS GUZMÁN, donde percibe un salario en torno a los 900 o 1000 € mensuales, en el recurso reconoce trabajar también esporádicamente como camarero aunque percibiendo sólo poco más de 300 € por dicho trabajo. De la prueba practicada en autos, y concretamente del informe de vida laboral aportado como documento cinco de la demanda consta que a la fecha de suscripción del convenio regulador el apelante había causado baja con fecha 9 de julio de 2007 en una empresa de seguridad, pasando a trabajar para una empresa de seguridad el 14 de septiembre de 2008, empresa en en la que permaneció hasta el 3 de junio de 2009 y así sucesivamente, puede constatarse que el mismo ha venido trabajando, para diversas empresas de seguridad, y en otras como camarero, alternando con prestaciones por desempleo, siendo que a la fecha de la demanda, interpuesta el 15 de julio de 2013, el apelante se encontraba dado de alta en la empresa VIVEROS GUZMÁN, como vigilante de seguridad, desde el 3 de febrero de 2012, y también figura de alta desde el 12 de mayo de 2013 en la empresa PROTECSOL SEGURIDAD, S.L. No acredita con la demanda los ingresos que percibía en el momento en que se firma el convenio regulador, pero de la prueba practicada resulta que el mismo continúa trabajando como vigilante de seguridad y además se encuentra pluriempleado como camarero, debiendo valorarse su amplia experiencia laboral en ambos trabajos, habiéndose ya desestimado con anterioridad una pretensión de modificación de medidas planteadas en el año 2009, y tampoco se acredita la reducción de ingresos respecto de dicho año ya que sólo constan aportadas las declaraciones de IRPF de 2010, 2011, 2012 y 2013, siendo muy similares los ingresos de 2010 y 2011 e incluso superiores los correspondientes a 2012 y 2013; y en el informe de vida laboral de fecha posterior al aportado por la parte apelante con su demanda, consta que con fecha 30 de septiembre de 2013 causó baja en la empresa PROTECSOL SEGURIDAD, S.L., que continúa en alta desde el 3 de febrero de 2012 en la empresa VIVEROS GUZMÁN, y que con fecha 11 de febrero de 2014 fue dado de alta en la empresa GARRIDO PASTRANA ISABELO, donde reconoce trabajar como camarero, y según las nóminas aportadas percibe unos ingresos de 1300 € mensuales, pagando 400 € de arrendamiento según contrato aportado, lo que no puede eximirle del abono de una pensión de alimentos acorde a sus ingresos, que fue voluntariamente asumida en convenio regulador, no habiendo acreditado la disminución de ingresos que resultaría necesario para poder acceder a la reducción de las pensiones fijadas en convenio regulador, y que es presupuesto para la modificación de medidas, que como se dice en la sentencia apelada ha de tratarse una alteración sustancial, y no meras fluctuaciones de ingresos, y de las pruebas practicadas resulta que la situación laboral del apelante se ha mantenido similar en el tiempo como resulta de su vida laboral, estando actualmente trabajando para dos empleadores; todo lo cual lleva a desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.

TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por Don Serafin , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Zurita García frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas número 927/2013, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-