Sentencia Civil Nº 86/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 503/2015 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00086/2016
Rollo 503/2015
J. Lorca nº Tres
Ordinario 423/2011
S E N T E N C I A nº 86/2016
Ilmos. Sres.
Don Fernando López del Amo González
Presidente
Dª María Pilar Alonso Saura
D. Cayetano Blasco Ramón
Magistrados
En Murcia, a ocho de marzo de dos mil dieciséis.
Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los
autos de Juicio Ordinario nº 423/2011 , que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Lorca
nº Tres , entre las partes: como actora Construcciones y Contratas de Lorca, S.L. , representada por el
Procurador Sr/a. González de Heredia y defendida por el Letrado Sr/a. Muñoz Ruiz, y como demandada
Urbanilor S.L. UTE , integradas en la entidad Urbanilor S.L. UTE, representada por el Procurador Sr/a. Arcas
Barnés y defendida por el Letrado Sr/a. Martínez Pardo.
En esta alzada actúa como apelante Construcciones y Contratas de Lorca, S.L., personándose por el
Procurador Sr/a. González de Heredia, y como apelada Urbanilor S.L. UTE, personándose por el Procurador
Sr/a. Arcas Barnés. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la
convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado, con fecha 23 de septiembrede 2013 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:' FALLO : Desestimo la demanda presentada por el Procurador Salvador González de Heredia en representación de Construcciones y Contratas de Lorca, S.L. frente a Inversiones Ricamar, S.L., Promoción y Desarrollo del Suelo de Águilas, S.L, Urbanilor S.L., Promociones y Edificaciones Fortún, S.L. Mundo Gestión Inmobiliaria, S.L. y Nueva Águilas, S.L. y condeno a la demandante a pagar las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Construcciones y Contratas de Lorca, S.L. basándolo en síntesis en que se estimara la demanda.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito pidiendo la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Por el Juzgado se remitieron los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo503/2015 por la Sección Primera; por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 7 de marzo de 2.016.



CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- La constructora 'Construcciones y Contratas de Lorca, S.L.' (en lo sucesivo la CONSTRUCTORA) formuló demanda contra Inversiones Rocamar, S.L., Promoción y Desarrollo del Suelo de Águilas, S.L, Urbanilor S.L., Promociones y Edificaciones Fortún, S.L., Mundo Gestión Inmobiliaria, S.L. y Nueva Águilas, S.L., integrantes de la promotora, la entidad 'Urbanilor S.L. UTE' (en lo sucesivo URBANILOR), reclamando 67.368#71 ? como precio pendiente de abono por la construcción de la urbanización Torre del Obispo en Lorca.

URBANILOR se opuso a la demanda atribuyendo la falta de pago de la cantidad reclamada al abandono de la obra por la constructora, la deficiencia en la construcción y el retraso en la ejecución; sin que lo documentos aportados por la constructora cumplan los requisitos ni acredite las partidas de obra aceptadas por ella de conformidad con el contrato.

La sentencia desestimó las pretensiones de la actora , reconociendo una deuda de 47.481#65 ? al rechazar la obligación de pago de dos certificaciones, desestimando la demanda al compensarla judicialmente con un crédito de URBANILOR por las deficiencias constructivas y el retraso en la ejecución superior a aquella cantidad.

La CONSTRUCTORA recurre la sentencia por haber apreciado la compensación que no había sido solicitada y por tener que haberse solventado como incidente concursal de Urbanilor S.L. UTE, insistiendo en la que debían incluirse también los 19.887#06 ? correspondientes a las certificaciones 20 y 21; afirmando que las deficiencias apreciados no tenían por qué atribuirse en un 50% a cada parte (el director de obra lo achacó tanto a la promotora -por falta de mantenimiento- como a la constructora).

URBANILOR solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la cantidad reclamada de principal, esta Sala considera que URBANILOR es deudora de la misma en su integridad al tener que incluirse también la suma correspondiente a las certificaciones nº 20 y 21 por 19.887#06 ?, y ello por cuanto la propia Administración Concursal de URBANILOR tiene reconocido el crédito a favor de la actora por la misma suma reclamada en este procedimiento ascendente a 67.368#71 ? según se desprende del listado definitivo remitido por el Juzgado de lo Mercantil donde se tramita (f. 372).

La suma de 19.887#06 viene acreditada por las facturas y certificaciones aportadas como documento nº Dos y Tres (f. 30 a 63), no siendo por tanto suficiente para privar de valor a aquellas certificaciones el hecho de que éstas no vengan firmadas por la dirección de obra, lo que se debió a la marcha anticipada de la constructora de la obra que tuvo que ser finalizada por la propia promotora; no siendo suficiente una mera impugnación genérica por la demandada de las certificaciones sin concreción de qué capítulos o qué cantidad detallada en las mismas son incorrectas.



TERCERO.- Frente a la deuda reclamada por la CONSTRUCTORA, la demandada opuso otras cantidades que debía descontarse por defectos constructivos y retraso en la entrega de la obra en el plazo pactado; el Juez de Instancia valoró las mismas y compensó judicialmente su importe desestimando la demanda al considerar el crédito de URBANILOR era superior al principal reclamado.

La CONSTRUCTORA cuestiona tal compensación judicial por no haber sido pedida por URBANILOR y existir por tanto una incongruencia extrapetita.

Esta Sala no comparte la tesis de la recurrente desde el momento en que URBANILOR negó la deuda en la contestación a la demanda precisamente por el incumplimiento de las obligaciones de la constructora ante la existencia de defectos constructivos y por aplicación de la cláusula penal por el retraso en la entrega de la obra, con lo que venía a solicitar en realidad una compensación al amparo del artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al pedir únicamente la desestimación de la demanda, sin reconvenir frente a la constructora por el mayor importe de su crédito.

El referido artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite la compensación con petición simple de la absolución en los supuestos en que la demandada tenga a su vez un crédito frente a la actora. En base a ello la propia sentencia alude en su Antecedente de Hecho Tercero que la demandante no hizo uso en la Audiencia Previa de la facultad de responder a la contestación de la demanda en la que se alegaba la compensación de la deuda (f.392); habiendo tenido oportunidad por tanto la actora de oponerse a las pretensiones de la demandada tanto en aquella Audiencia Previa, como en el acto del juicio, como en el propio recurso de apelación.

Nada impide por tanto que los tribunales puedan en este procedimiento pronunciarse sobre el crédito que la demandada podía ostentar frente a la reclamación económica contra ella planteada por la actora.



CUARTO.- Sostiene la CONSTRUCTORA apelante que la compensación debió tramitarse como incidente concursal dentro del procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil por la petición de concurso voluntario de Urbanilor S.L. UTE, al amparo del artículo 58 de la Ley Concursal , lo que ya fue rechazado en la sentencia.

Esta Sala acepta el rechazo de aquella pretensión por los razonamientos expuestos en la sentencia y que no son otros que la circunstancia de que, tanto la demanda origen de este procedimiento como la contestación a la misma, se produjo antes de que se solicitara por Urbanilor S.L. UTE el concurso de acreedores, y por tanto los requisitos existieron antes de la declaración del concurso, con lo que nada impide que sea esta Jurisdicción Civil la que resuelva sobre tal cuestión.



QUINTO.- Dentro de las cantidades a compensar por URBANILOR, el Juez ha valorado las deficiencias en la mitad de la cantidad alegada por la demandada, razonándolo en base a la pericial del director de la ejecución de la obra y sus manifestaciones en el acto de la vista al haber intervenido también la pasividad de la promotora a la hora de evitar las humedades en la edificación.

La recurrente cuestiona tal reparto de responsabilidades, entendiendo que es mayor la de la promotora, pero sin explicar o razonar el porqué de tal conclusión, razón por la cual esta Sala considera adecuada la prudente ponderación efectuada por el Juez de Instancia al no tener motivos justificados para llegar a otra proporción en la responsabilidad de ambas partes.

Por lo que se refiere a la indemnización por la cláusula penal por retraso en la ejecución la misma se fija en 26.800 ?, resultado de multiplicar 400 ? por día de retraso (fijado en la cláusula 12 del contrato de 24 de julio de 2007) por 67 días que se computan desde el 14 de junio al 20 de agosto de 2009; excluyendo el primer mes desde el 15 de mayo fijado como límite para la terminación de los trabajos, y ello conforme al último párrafo de dicha cláusula, partiendo de que el día final es el 20 de agosto del mismo año que había sido tenido en cuenta por la demandada para fijar sus 97 días.

En conclusión no procede condenar a URBANILOR al abono de cantidad alguna en este procedimiento dado que el crédito de la actora asciende a 67.807#53 ?, inferior por tanto a los 92.382#03 ? del crédito de la demandada.



SEXTO.- En el particular de las costas de la instancia, no procede imponerlas a la parte actora dado que la deuda reclamad era correcta pese a la impugnación por la demandada, sin perjuicio de que finalmente no condene a Urbanilor a abonar cantidad alguna por la existencia de otro crédito; debiendo tenerse en cuenta así mismo las dudas de hecho existente sobre el saldo acreedor o deudor de cada parte que ha tenido que solventarse en este procedimiento.

La modificación por tanto de tal pronunciamiento conlleva el que tampoco se efectúe especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Construcciones y Contratas de Lorca, S.L. contra la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución salvo en el particular de las costas sobre el que no se efectúa especial pronunciamiento, lo que se extiende a las devengadas en esta en esta alzada.

Procede la devolución del depósito por la estimación parcial del recurso de apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra la misma podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 2 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Una vez notificada a las partes, remítanse los autos principales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.