Sentencia Civil Nº 86/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 161/2015 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00086/2016

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 86

En la ciudad de Ourense a dos de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, seguidos con el n.º 748/08, Rollo de Apelación núm. 161/15, entre partes, como apelante D. Héctor , D. Pelayo y Mera Carrión SL, representados por la Procuradora D.ª María Garrido Vázquez, bajo la dirección del Letrado D. Santiago Iglesias Corral; Autos Lory SL y D. Juan María representados por la Procuradora D.ª Lucía Saco Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. José Manuel Rodríguez Díaz y, como apelados, el Ministerio Fiscal y la Administración Concursal Mera Carrión SL, no personada en este Tribunal.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 6 de septiembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Con estimación de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal de MERA CARRIÓN S.L:

DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de MERA CARRIÓN S. L:

DEBO DECLARAR Y DECLARO que resultan personas afectadas por la calificación, D. Héctor y D. Pelayo por su condición de administradores de derecho de la concursada, condenándose a dichas personas a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Héctor y D. Pelayo a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por, diez años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Héctor y D. Pelayo a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados, y por ello se les obliga a responder solidariamente del 50% del. déficit patrimonial de la concursada, reflejado en el informe de la AC.

DEBO DECLARAR Y DECLARO como CÓMPLICE a la entidad AUTOS LORY, S.L. y a su representante legal, D. Juan María , quienes deberán responder de la diferencia entre el valor de los bienes en el momento de su enajenación en marzo y abril de 2008 y el de la fecha de embargo o efectividad de la medida cautelar acordada dentro del incidente de reintegración 1107/2008.

Se imponen las costas a la concursada y a D. Héctor y D. Pelayo .

Respecto a Autos Lory S.L. y a su representante legal no se hace expresa imposición de costas '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Héctor , D. Pelayo , Mera Carrión SL, Autos Lory SL y D. Juan María recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.-La sentencia apelada calificó el concurso del que dimana la presente sección de calificación, como culpable, apreciando la concurrencia de los supuestos previstos en el art. 164.2 de la Ley Concursal , en sus apartados, primero, segundo y quinto.

Conforme al apartado primero de dicho precepto legal, el concurso se calificará como culpable, cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus representante legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

En el apartado segundo, regula determinados supuestos a los que la ley anuda la calificación de culpabilidad, con independencia de que se produzca la agravación en el estado de insolvencia del deudor. Así dice, en todo caso el concurso se calificará como culpable, cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad, incumpliera sustancialmente tal obligación, o 'hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'. En su ap. 2.º, 'Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración del concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento'. Y en el apartado quinto, 'cuando durante los dos años anteriores de la fecha de declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.'

Entrando en el análisis de tales supuestos, señala la sentencia apelada, siguiendo informe de la Administración Concursal, cuyo alcance probatorio no cabe desconocer habida cuenta la cualificación profesional de sus integrantes y estatuto jurídico precisamente regulado en la Ley Concursal, que la concursada quien había formulado la solicitud de concurso voluntario en mayo de 2008, no llevaba una contabilidad adecuada, careciendo de libros de contabilidad correspondientes al año 2008, pues, en efecto, según se hace constar en la sentencia recaída en el incidente concursal 1107/08, las últimas cuentas anuales formuladas y presentadas en el Registro Mercantil correspondían al ejercicio 2006. Los documentos aportados fueron considerados por la Administración Concursal, en su informe, como 'no aptos', omitiéndose, según indica la sentencia apelada, en afirmación no desvirtuada por la parte apelante, la presentación de documentos tales como, 'modelo 300, 110, 190, 115 y 118'. Y lo que resulta fundamental, en la memoria acompañada la solicitud de concurso, se comete una inexactitud grave que a su vez constituye una irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, al afirmar su administrador, que no se habían operado cambios significativos 'en el patrimonio de la entidad con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas en el Registro Mercantil (serían las correspondientes al ejercicio 2006) ni operaciones que por su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario de la empresa' declaración formal que se realiza en 16 de abril de 2008, cuando en realidad unos días antes del acuerdo social adoptado para la solicitud del concurso, había simulado la transferencia a terceros, extrayéndolos del patrimonio social, de tres vehículos de alta gama y una embarcación de recreo que constituían importantes activos de la empresa, luego reintegrados a la masa como consecuencia del ejercicio de la acción de reintegración por parte de la Administración Concursal, cuyas pretendidas transmisiones tampoco se habían reflejado en la contabilidad de la concursada, por lo que resulta correcta la aplicación al caso de la norma contenida en el art 164-2 apartado 1 .º y 2.º de la Ley Concursal .

SEGUNDO.-El juzgado de la instancia apreció también la concurrencia del supuesto comprendido en el art. 164-2-5.º LC , 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'. Al efecto resulta vinculante y con efecto de cosa juzgada ( art. 222 Ley de Enjuiciamiento Civil ) tal como apreció el juzgador de la instancia, lo declarado en sentencia firme recaída en incidente concursal n.º 1107/08, en resolución de acción de reintegración ejercitada por la Administración Concursal, según lo dispuesto en el art. 71 LC . En cuya resolución se deja sentado, que la concursada solo dos meses antes de haber formulado solicitud de concurso voluntario había vendido los bienes muebles indicados (tres vehículos y una embarcación de recreo) sin causa justificada, ni haber ingresado el precio pretendidamente obtenido en la contabilidad de la concursada. Bienes, que según se afirma en la sentencia, 'constituían los únicos activos de la sociedad libre de cargas'. Por lo que la salida de tales bienes del patrimonio de la concursada suponía una importante reducción del activo, en perjuicio de los acreedores.

La sentencia en cuestión, declara, así mismo, dichos negocios jurídicos como simulados y realizados en fraude de acreedores, puesto que no constaba la entrega del precio supuestamente recibido, que según la tasación pericial también era bastante inferior al valor real, por lo que se mantuvo en la alzada la conclusión de simulación contractual obtenida por la juzgadora de instancia y posteriormente corroborada por la propia manifestación del pretendido adquirente en sede de Diligencia previas n.º 3589/2012, en la que finalmente vino a admitir la ausencia de precio ('no realizó pago de ningún tipo por los coches y el barco'), contradiciendo lo alegado al oponerse a la demanda rectora de los autos incidentales n.º 1107/08.

De modo que la apreciación de la concurrencia de la causa prevista en el art. 164-2.º-5 de la LC , también se estima procedente.

TERCERO.-Impugna la entidad codemandada la declaración de complicidad contenida en la sentencia apelada, alegando, en síntesis, que desconocía la mala situación financiera de la concursada y que se habían valido torticeramente los administradores de la concursada de la relación de confianza y amistad que mantenían, los cuales le habían entregado los vehículos en depósito para su posterior venta a tercero, pero sin que mediase precio, y sin que por ello pudiera estimarse como cooperador a tal situación de insolvencia. El motivo no es atendible. La Ley Concursal en su art. 166 considera cómplices a las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o sus representantes legales a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable. Y si las enajenaciones simuladas sirvieron para agravar la situación de insolvencia de la concursada, como se expuso, y si las mismas no habían podido tener lugar sin la anuencia del supuesto adquirente, la condición de cómplice resulta consecuencia de la aplicación de dicho precepto legal.

En el precedente incidente concursal de reintegración de bienes la masa, el declarado cómplice se había opuesto a la demanda, haciendo causa común con la concursada, para sostener la validez de dichas transmisiones y sustraer dichos bienes de la masa del concurso, llegando a aportar al proceso determinadas facturas por él emitidas, a efectos de justificar la realidad de unas transmisiones y un supuesto precio, que luego reconoció ficticio, una vez concluido aquel proceso, llegando a asentar las facturas en su contabilidad oficial (Libro de Registro y Facturas, obrante a los folios 91 y 92 de los autos) en una actuación muy relevante y necesaria para posibilitar la salida de tales bienes del patrimonio de la concursada y en una conducta cuando menos gravemente culposa, que se incardina en el art. 166 LC y que la propia sentencia recaída en el incidente 1107/08 calificó como constitutiva de 'mala fe', sin que dicho pronunciamiento hubiera sido combatido por el declarado cómplice.

CUARTO.- En cuanto a la determinación del perjuicio cuyo resarcimiento impone la sentencia apelada al declarado cómplice, el mismo se contrae, según la recurrida, a la 'diferencia de valor de los bienes, teniendo en cuenta el momento de la entrega al cómplice (marzo y abril del año 2008, respectivamente) y el de la fecha de la reintegración de tales bienes a la masa activa, como consecuencia de haberse hecho efectiva la medida cautelar acordada en el ámbito del propio incidente n.º 1107/2008. La sentencia apelada considera que ha de tenerse en cuenta el valor que tenían los bienes enajenados y objeto de la acción de reintegración al tiempo de realizarse las transmisiones que resultaron rescindidas por simuladas, según la tasación de tales bienes realizada en aquel proceso, por considerar que resulta vinculante en el presente en virtud del principio de eficacia de la cosa juzgada. El argumento no se acepta, la tasación efectuada en aquel proceso lo fue al único efecto de acreditar que el precio abonado en aquellas pretendidas transmisiones, era inferior al real. Tomándose en cuenta como un elemento indiciario más (no el único, ni el más relevante) para tener aquellos contratos por simulados, como así se declaró judicialmente, sin que aquella tasación tuviera por finalidad acreditar el perjuicio efectivo causado a la masa como consecuencia del detrimento que hubieran sufrido los bienes mientras permanecieron fuera de la disponibilidad de los administradores concursales y antes de ser reintegrados a la masa del concurso, base de la indemnización impuesta en la instancia. La finalidad de la prueba en aquel proceso era acreditar que el precio consignado en las facturas impugnadas era inferior al real, como así resultó probado y corroborado en el presente, sin embargo, la existencia de aquella prueba pericial anterior no supone preclusión definitiva para valorar los perjuicios en el presente, cuya finalidad y objeto es bien distinto y por un distinto concepto indemnizatorio, que es el establecido en la sentencia apelada. En consecuencia si procede tomar en consideración los informes periciales rendidos en el presente proceso y ratificados en el acto de juicio, ponderándolos con la anterior pericia traída al proceso como prueba documental.

En la sentencia de apelación recaída en el precedente, ya se habían hecho notar las imprecisiones de aquel informe pericial, pues se valora la embarcación por referencia a enero del año 2007, sin tener en cuenta el valor a fecha de matriculación y consiguiente depreciación desde el año 2003, que se omite absolutamente, sin tener en cuenta tampoco la fecha de referencia, que es abril de 2008, en la que tuvo lugar la transmisión anulada, cuya valoración también se omite, ni los factores de depreciación por el uso y transcurso del tiempo. Tampoco se tienen en cuenta, en aquel informe, (pues no era ese su objeto) el valor de los bienes a la fecha de la entrega (29 de abril de 2011, salvo error u omisión).

Es por ello que teniendo en cuenta el objeto de la pretensión aquí ejercitada, han de preferirse los informes periciales vertidos en el presente proceso, ratificados en el acto de juicio y sometidos a contradicción procesal. Primero, en cuanto al informe emitido por 'Taxo Valoración', porque examinó la embarcación (a diferencia de aquel perito) y también proporcionó su valor en abril del año 2008. Contempla los porcentajes de depreciación, teniendo en cuenta su fecha de fabricación (año 2003) que proporciona, a diferencia del anterior peritaje, cifra el porcentaje de demerito hasta esa fecha en 56 % respecto de su valor de nuevo, mientras que en la fecha de restitución del bien a la masa el porcentaje de devaluación sería de un 73 %. La diferencia entre ambos parámetros determinaría el importe de perjuicio atendiendo al sistema de cálculo que tiene en cuenta la sentencia apelada, que en este aspecto no ha resultado combatida en el recurso de apelación. De este modo, el importe de la indemnización vendría determinado por la diferencia entre 97.232 ? y 59.183. El mismo criterio ha de seguirse respecto de la valoración de los automóviles, debiendo estarse al dictamen pericial emitido por Moreiras Peritaciones SL, ratificado en el acto del juicio, que proporciona ambos valores a tener en cuenta, el de la fecha de transmisión formal de los vehículos a Autos Lory (24 de marzo de 2008) y el de la recuperación efectiva de los mismos por la Administración Concursal. Habiéndose realizado tal valoración según la marca de los vehículos, fecha de matriculación y siguiendo un módulo objetivo como es el Boletín Estadístico Ganvam y considerando su normal estado de uso (para el supuesto de que el vehículo Audi A-8-3.3 TDI estuviese averiado, su valor residual sería inferior según hace constar dicho perito en su informe). En consecuencia el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Juan María y Autos Lory SL debe ser parcialmente estimado, en el sentido de tenerse en cuenta para el cálculo de la indemnización pertinente los parámetros contenidos en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución. Desestimándose en sus restantes pedimentos, lo mismo que el recurso de apelación formulado por la procuradora doña María Garrido Vázquez.

QUINTO.- No se efectúa una expresa imposición de las costas de la alzada en cuanto del recurso formulado por la representación procesal de Juan María y Autos Lory SL, se imponen las costas del formulado por D. Héctor , Pelayo y Mera Carrión SL. a estos.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Héctor , D. Pelayo y Mera Carrión SL contra la sentencia, de fecha 6 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense en Concurso Ordinario n.º 748/08, Rollo de Apelación núm. 161/15, y con estimación parcial del recurso interpuesto por la representación de D. Juan María y Autos Lory SL se acuerda que para el cálculo de indemnización pertinente habrá de estarse a los parámetros establecidos en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución. Se mantiene la sentencia apelada en sus restantes pronunciamientos, sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada respecto de la parte apelante Juan María y Autos Lory SL e imponiendo las de su recurso a la parte también apelante representada por la procuradora Dª María Garrido Vázquez.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.