Sentencia CIVIL Nº 86/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 212/2016 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 86/2017

Barcelona, 2 de febrero de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Sr. Dn. Francisco Javier Pereda Gámez

Sra. Dª Myriam Sambola Cabrer

Sra. Dª María José Pérez Tormo (ponente)

Rollo n.: 212/2016

Guarda y custodia contencioso nº 556/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000

Apelante: Genoveva

Abogada: Eva Navas Muñoz

Procuradora: Patricia Sandé Sucarrats

Impugnante: Paulino

Abogada: Mar Monell Corominas

Procuradora: Sara Albero Iniesta

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 8 de Octubre de 2015 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo sustancialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª Gemma Arnan Jiménez, en el nombre y representación de Genoveva , frente a Paulino , ratificando las medidas acordadas en el auto de fecha 11 de mayo de 2015. Teniendo en cuenta la materia sobre la que versa el presente procedimiento, no procede en el presente supuesto hacer pronunciamiento alguno en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de impugnación y al ministerio fiscal que presentó escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24/01/2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Paulino e impugna la Sra. Genoveva la sentencia de primera instancia que al regular las medidas relativas a la hija de la pareja estable que formaron las partes ha atribuido su custodia a la madre con un régimen de relación paternofilial de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21h del domingo, dos tardes intersemanales sin pernocta y el reparto de las vacaciones escolares. Ha atribuido el uso de la vivienda familiar a la actora por razón de la guarda de la menor y ha cuantificado la aportación paterna a los alimentos de la hija común en 250 euros al mes, además del pago por mitad de sus gastos extraordinarios.

Solicita la Sra. Genoveva en su recurso que se cuantifique la pensión alimenticia paterna a los alimentos de la hija común en 330 euros al mes 'o bien debe establecerse fuera de la pensión por mitad entre los progenitores el pago de los gastos de material escolar y de comedor y especialmente de la cuota escolar'.

El Sr. Paulino solicita en la impugnación de la sentencia que se establezca de forma compartida la custodia de la menor, de manera que permanezca con cada progenitor dos días a la semana, lunes y martes o miércoles y jueves, con pernocta y los fines de semana alternos; y como contribución a sus alimentos cada parte ingrese 150 euros mensuales en una cuenta bancaria para cubrir sus gastos. Subsidiariamente, para el caso de mantenerse la custodia materna solicita que se amplíe el régimen de relación paternofilial ampliando las dos tardes acordadas con pernoctas y los fines de semana que la niña permanezca con su padre con pernocta hasta la entrada al colegio el lunes por la mañana; y reducir a 150 euros al mes la contribución paterna a sus alimentos.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Debe tenerse en cuenta que, tal como dijo esta Sala entre otras, en sentencia de fecha 4 julio 2014 , 'cuando hablamos de guarda o custodia compartida nos referimos al ejercicio compartido de las funciones parentales.' Si bien el tiempo de convivencia es también importante y a veces decisivo, no puede hablarse de custodia compartida si no hay coparentalidad, atendiendo al carácter conjunto de las responsabilidades parentales. Así lo establece el CCCat, y el ejercicio de las funciones será mas o menos compartido según sea el grado de corresponsabilidad, de comunicación entre los progenitores y de intercambio de información. La custodia compartida no exige el reparto igualitario del tiempo de la menor sino que lo determinante es la intercomunicación entre los progenitores. Y a su vez, no será posible alcanzar un grado de corresponsabilidad en el ejercicio de las funciones parentales sino existe una atención cuantitativa importante de cada progenitor respecto de los hijos.

En el caso de autos se ha acreditado la dificultad que tienen las partes en compartir las responsabilidades que la coparentalidad precisa para poder acordar la custodia compartida de la hija común. De la prueba practicada y en especial de los informes psicológicos aportados a las actuaciones así como de los WhatsApps entre las partes se constata la confrontación y el conflicto que persiste entre las partes, del que no han sabido preservar a la menor, que ya ha dado muestras de la alteración emocional que estar en medio del conflicto de sus padres le produce.

El informe del EATAF de fecha 7 abril 2015 (f. 593) refiere que si bien la relación de Eloisa con sus dos progenitores es muy estrecha, incluso la madre que es la referente principal de la niña, manifiesta que la relación paternofilial es buena y 'se quieren incondicionalmente', el enfrentamiento entre ambos progenitores, la falta de respeto y la falta de relación entre ellos es detectado por Eloisa lo que le produce malestar. Su tutora refiere que el estado emocional de la niña se ha resentido y ha estado irascible y dispersa, con dificultad en la evolución escolar. Sigue diciendo el referido informe que la comunicación entre los padres es conflictiva y los estilos educativos son en ocasiones contradictorios, lo que produce confusión a la niña, y los padres delegan a la menor responsabilidades que solo a ellos competen, lo que produce una sobrecarga emocional que afecta a la estabilidad de la menor. El elevado conflicto relacional de las partes, la confrontación y la continua lucha entre ellos repercute en la coparentalidad impidiendo acordar la custodia compartida que pretende el recurrente, por lo que este motivo de la impugnación del demandado debe ser desestimada, no sin dejar de aconsejar a las partes que intenten superar sus diferencias y discrepancias, de la forma menos traumática posible en beneficio de su hija, finalidad que ambos sin duda persiguen dado el cariño que han mostrado por ella, recomendándoles que si, pese a intentar llegar a otros acuerdos, a los que sin duda tendrán que llegar en los múltiples problemas que se irán presentando en la vida de la menor, no lograran coincidencias en la forma de dirimir las diferencias, acudan a un mediador o a una entidad mediadora, de acuerdo con lo indicado en el art 233-6 del Código Civil de Cataluña , o a los servicios sociales como hicieron en el pasado, para que les den pautas para consensuar las actuaciones de los padres y la línea educativa de la menor, pues lo único que se consigue con una actitud beligerante, acudiendo reiteradamente a los Tribunales para dirimir sus controversias, es perturbar la tranquilidad de su hija, tan necesaria para su correcto y sano desarrollo integral.

TERCERO.- En cuanto a la ampliación del tiempo de permanencia de la niña con su padre, que éste solicita en su impugnación, debemos tener en cuenta tanto la estrecha vinculación paternofilial que existe entre ellos como la necesidad de que la niña tenga un orden en su vida, pues el desorden que ha imperado en el reparto del tiempo de la menor que se llega a calificar de caótico, pues era la niña quien decidía cuándo ir con su padre y el tiempo de permanencia con él, ha contribuido a la falta de seguridad, autoestima y desajustes emocionales que le han afectado y que esperemos que se resuelvan.

Así las cosas, y dada la estrecha relación que existe entre padre e hija, esta Sala considera que puede ampliarse una pernocta intersemanal de manera que la tarde de los jueves que se ha acordado en la sentencia recurrida se ampliará con pernocta en el domicilio paterno, hasta la hora de entrada el viernes en que será llevada al colegio.

CUARTO.- La petición de aumento del importe fijado como contribución paterna a los alimentos de la hija común debe ser desestimada.

Debe recordarse que la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat , incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal .

De la prueba practicada se ha acreditado que la Sra. Genoveva no tiene un trabajo fijo, trabaja puntualmente y consta en su informe de vida laboral que ha tenido escasos trabajos puntuales desde la separación de las partes con unos ingresos en verano de 2014 cuando trabajó tres meses de unos 1000 euros al mes. Está apuntada en el Inem. Cobra una pensión de viudedad de 431 euros mensuales y con ella viven los dos hijos de anterior unión, que trabajan.

La dificultad en este caso, se presenta en conocer los verdaderos ingresos en los casos que como el presente, el obligado alimenticio es el propio empresario, que regenta con su madre y hermano, los tres como socios, aunque su madre ya se ha jubilado, un bar restaurante, lo que debe sortearse mediante la valoración de las pruebas indiciarias. Y a este respecto en el presente caso debe tenerse en cuenta que la prueba testifical ha acreditado que se trata el negocio de un restaurante con cierta antigüedad, tiene una importante afluencia de clientes y que como todo negocio tiene ciertas deudas, como las acreditadas con la seguridad social y la hipoteca del local, pero de importes no muy altos, pues las de la seguridad social ascienden a 13.527 y 4.728 euros y la hipoteca es de 1.785 euros. La facturación del 2012 fue de 90.248'69 euros con un beneficio neto de unos 30.000 euros y en 2013 se facturó 83.688'94 euros, teniendo en cuenta que los beneficios se deben repartir entre tres socios. El demandado no ha aclarado los motivos de la reducción de ingresos ni ha aportado la documentación contable del negocio de forma exhaustiva, a la que tenía acceso, dado que el es uno de los socios, carga de la prueba que a él competía de conformidad a lo previsto en el art 217 LEC , y ello no puede perjudicar a la hija menor.

La hija común de 10 años de edad en este momento, tiene los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, colegio, cuyos recibos mensuales ascienden a 121'25 euros, y tiene otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupa con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada con acierto en la sentencia recurrida con desestimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

QUINTO.- De conformidad a lo dispuesto en el Art. 398 en relación con el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa condena en costas del recurso de la Sra. Genoveva a pesar de su desestimación, por la concurrencia de dudas de hecho, solventadas en esta alzada procedimental, en torno a la materia propia de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la sentencia de la primera instancia. Tampoco se imponen las costas de la impugnación planteada por el Sr. Paulino que ha sido estimada parcialmente.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Genoveva y estimando en parte la impugnacion planteada por el Sr. Paulino contra la sentencia dictada en fecha ocho de octubre de dos mil quince por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de DIRECCION000 , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al régimen de relación paternofilial que se amplía en las pernoctas de los jueves de manera que el retorno se efectuará los viernes a la hora de entrada al colegio.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.