Sentencia CIVIL Nº 86/2017, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 24/2017 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00086/2017

N10250

CALLE PALAFOX S/N

Tfno.: 969224118 Fax: 969228975

NNL

N.I.G.16078 41 1 2013 0000569

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000024 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CUENCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000100 /2013

Recurrente: RECASA CONSTRUCCIONES VIVIENDAS Y URBANIZACIONES SL

Procurador: SUSANA MELERO DE LA OSA

Abogado: FRANCISCO DE ASIS VARGAS SALMERON

Recurrido: Pedro Jesús

Procurador: SUSANA ALICIA CEVA PEREZ

Abogado: JOSE ALBERTO BLANCO DIEZ DE LA LASTRA

Sentencia.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.

Apelación Civil nº 24/2017.

Juicio Ordinario nº 100/2013.

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cuenca.

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Magistrados:

D. Ricardo Gonzalo Conde Díez.

D. Ernesto Casado Delgado.

Ponente: Sr. José Eduardo Martínez Mediavilla.

SENTENCIA Nº 86/2017

En Cuenca, a 9 de mayo de dos mil diecisiete.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 24/2017, los autos de Juicio Ordinario nº 100/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cuenca, promovidos por la entidad RECASA CONSTRUCCIONES VIVIENDAS Y URBANIZACIONES, S.L., representada, tanto en la primera instancia como en la presente alzada, por la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Melero de la Osa y dirigida por el Letrado D. Francisco de Asís Vargas Salmerón, contra D. Pedro Jesús , representado, tanto en la primera instancia como en la presente alzada, por la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Alicia Ceva Pérez y dirigida por el Letrado D. José Alberto Blanco Díez de la Lastra, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil RECASA CONSTRUCCIONES VIVIENDAS Y URBANIZACIONES, S.L., contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 14 de julio de dos mil dieciséis ; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Antecedentes

Primero.-Que la situación fáctica se resume del siguiente modo:

1. La representación procesal de la entidad RECASA CONSTRUCCIONES VIVIENDAS Y URBANIZACIONES, S.L., formuló demanda de Juicio Ordinario, contra D. Pedro Jesús , en ejercicio de acción de cumplimiento contractual.

En tal demanda se hacía constar, en síntesis, lo siguiente:

.La entidad actora promovió la construcción de diversas viviendas pareadas; estando la parte demandada interesada en la adquisición de una de ellas. Los litigantes firmaron un contrato de compraventa, el 01.03.2006, en virtud del cual la parte actora vendía a la compradora una de tales viviendas, (en concreto, una vivienda unifamiliar pareada sobre la parcela nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 ; en la localidad de Arcas, Cuenca). La parte actora había terminado la obra y la demandada no procedió ni a firmar la escritura pública de compraventa ni a entregar determinadas cantidades que quedaban por abonar.

En dicha demanda se solicitaba Sentencia que condenase a la parte demandada a firmar la escritura pública de compraventa, a abonar las cantidades pendientes de pago, (184.600 €, más el IVA que proceda sobre el precio total de la venta), a abonar los intereses de la deuda desde la presentación de la demanda, (en concepto de daños y perjuicios), y a abonar cualquier otra cantidad que la parte actora tuviese eventualmente que satisfacer como consecuencia de continuar la vivienda a su nombre y cargo.

2. El conocimiento de dicha demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cuenca.

3. La representación procesal de D. Pedro Jesús se opuso a la demanda; interesando su desestimación. En la contestación a la demanda se hacía mención, en esencia, a la excepción de contrato no cumplido, (por no entregarse la vivienda en plazo), a la ineficacia del contrato, (por existir cláusulas abusivas), a la existencia de un acuerdo resolutorio y a la excepción de contrato cumplido defectuosamente.

4. El citado Órgano Judicial dictó Sentencia, el 14.07.2016 , desestimando íntegramente la demanda e imponiendo las costas a la parte actora.

5. La decisión de la Juzgadora a quo venía a basarse, en síntesis, en lo siguiente:

.Entendió, haciendo uso del artículo 304 de la L.E.Civil , que había existido un acuerdo resolutorio.

Segundo.-Que, notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad RECASA CONSTRUCCIONES VIVIENDAS Y URBANIZACIONES, S.L., se interpuso recurso de apelación.

Dicho recurso se basa, en síntesis, en lo siguiente:

1. Vulneración de la Ley, doctrina y Jurisprudencia, y error en la valoración de la prueba.

2. Vulneración del artículo 1124 del Código Civil , doctrina y Jurisprudencia, y error en la apreciación de la prueba.

3. Error en la apreciación de la prueba.

Con tales motivos viene a sostenerse que nunca existió un acuerdo resolutorio de la vivienda objeto del pleito; sin que sea admisible recurrir en ese punto a la ficta confessio.

Con dicho recurso se solicita la estimación íntegra de la demanda.

Tercero.-Que admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición, la representación procesal de D. Pedro Jesús presentó escrito de oposición al recurso; interesando la confirmación de la Sentencia de primera instancia, con imposición de las costas a la parte apelante.

Cuarto.-Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente rollo de apelación, (asignándole el número 24/2017). Se turnó la ponencia y se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Primero.-El argumento de la ficta confessio utilizado por la Juzgadora de Primera instancia debe decaer, ya que, (además de no constar que se hiciera en momento alguno a la parte interesada el necesario apercibimiento que se concreta en el párrafo segundo del artículo 304 de la L.E.Civil ), el primer folio del documento 9 aportado junto a la demanda, (folio 46 de las actuaciones; que es una comunicación, fechada el 18.10.2010, del Abogado del demandado a la parte actora), desvirtúa y contradice totalmente el pretendido acuerdo resolutorio, pues, (como se infiere del propio contenido de dicho documento), cuando el demandado recibió el requerimiento notarial para la firma de la compraventa únicamente invocó cuestiones relativas a la terminación de la obra, reparación de diversos desperfectos y voluntad de firmar en una Notaría de Cuenca; resultando totalmente ilógico que no se invocase en aquel momento el pretendido acuerdo resolutorio cuando el mismo, (según la página 14 de la contestación a la demanda; folio 197 de los autos), se habría producido antes de la fecha de elaboración del referido documento 9, (es decir, antes del 18.10.2010). Por tanto, no existió acuerdo resolutorio.

Segundo.-Dado el carácter revisor del presente recurso, y las facultades del Tribunal para examinar y valorar la totalidad de la prueba practicada, se llevará a efecto por esta Sala dicha valoración, pues, como tiene declarado el Tribunal Supremo, (Ss. de 19.07.89 y 22.02.99 , entre otras muchas), el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el litigio; esto es, que el Tribunal de segunda instancia se encuentra en la misma situación que el de la primera, siéndole transferido el conocimiento íntegro y pleno, y por tanto con amplias facultades, de todas las cuestiones objeto de la litis.

Y sentado lo anterior, debe señalarse todo lo siguiente:

1. La parte demandada viene a hacer mención en la página 2 de su contestación, (folio 185 de las actuaciones), a que en la publicidad emitida por la parte actora se incluía una bodega y que se desconoce la ejecución de la misma. Pues bien, tal alegato carece de relevancia; y ello porque lo determinante no es la publicidad sino el acuerdo de los litigantes, y en el contrato que examinamos, incluidos los croquis de la vivienda, no figura bodega alguna a ejecutar, (véanse los folios 22 a 33 de las actuaciones).

2. También refiere la parte demandada, en su contestación, que los 24.600 €, con vencimiento 24 meses después de la firma del contrato, no se presentó al cobro. Pues bien, consideramos que tal alegato carece igualmente de relevancia; y ello porque, con independencia de pasarse o no al cobro dicho importe, el requerimiento recibido por el demandado para la firma de la escritura de compraventa, (requerimiento que viene a reconocerse expresamente por la parte demandada en el documento aportado como número 9 junto a la demanda), ya venía a comportar una obligación al menos implícita de su pago.

3. También hace mención la parte demandada a que las cantidades ni se habían consignado en una cuenta especial ni se habían garantizado de forma alguna, incumpliendo lo establecido en la Ley 57/1968. Estimamos que tal alegato carece de trascendencia práctica; y ello porque ya se establece por los Tribunales, (por ejemplo por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2ª, de 13.10.2016, recurso 452/14 , cuyo criterio compartimos, y con cita de las Resoluciones de otras Audiencias), que el incumplimiento de la obligación de avalar las cantidades entregadas a cuenta no puede dar lugar a la resolución contractual cuando, -como aquí sucede-, la garantía que supone ese aval no es necesaria por haberse puesto a disposición del comprador la casa comprada debidamente concluida y con su licencia de primera ocupación.

4. La Sala 1ª del Tribunal Supremo sigue sosteniendo, (Sentencias, por ejemplo, de 20.09.2000 ó de 04.06.2007 ), que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo, (término esencial, supuestos del art. 1.100 , II, 2º, del Código Civil ), y en el caso litigioso consideramos que no concurre la especial relevancia del tiempo, ya que:

-por un lado, la necesidad de que se fije una fecha de entrega en el contrato viene determinada por nuestra legislación en materia de consumidores, sin que pueda dejarse de forma indeterminada la fecha de entrega de un inmueble, (de ahí que la misma figure en el contrato de autos). Así, el RD 515/1989, de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas, establece, en su artículo 5.5 , que: '...En el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación'. Por tanto, en el supuesto de que la vivienda se encuentre en fase de construcción obligatoriamente se deberá expresar un plazo de entrega. Con ello queremos indicar que la necesidad de establecer una fecha concreta de entrega es una exigencia legal que no puede ser obviada, y por ello no nos encontramos ante un plazo esencial;

-y, por otro lado, viene estableciendo el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 22 de noviembre de 1994, recurso 3024/1991 , que el silencio tiene la asignación jurídica de asentimiento o conformidad cuando sea normal que se manifieste el disentimiento si no se quiere aprobar el hecho de que se tiene conocimiento, presentándose la contestación como comportamiento justo y honrado; señalando su Sentencia de 17 de noviembre de 1995, recurso 1527/1992 , que dada una determinada relación entre personas, cuando el modo corriente y usual de proceder implica el deber de hablar, si el que puede y debe hablar no lo hace, se ha de reputar que consiente en aras de la buena fe. Y en el caso de autos, vencido el plazo de entrega, (antes de 36 meses desde la firma del contrato de 01.03.2006), el comprador, lejos de instar de forma inmediata la automática resolución del contrato por incumplimiento de la parte vendedora, ninguna reclamación ni requerimiento efectuó, (ni siquiera en la carta de su Abogado a la empresa demandante, -confeccionada, como anteriormente se dijo, el 18.10.2010; carta que incluso es muy posterior a la licencia urbanística para la primera ocupación concedida el 16.04.2010-, se hacía una mínima mención al retraso en la entrega), y ese largo silencio del comprador ante el vencimiento del plazo de entrega de la vivienda consideramos que constituye un signo evidente de que el retraso en el cumplimiento de tal obligación no frustró el fin del contrato, poniendo de manifiesto que carecía de carácter esencial; máxime teniendo en cuenta que en la S. del T.S. de 12 de Marzo 2009, recurso 365/2004 , se dice, en relación a la compraventa de inmuebles en construcción, que la mora no es un supuesto de incumplimiento, sino un caso de cumplimiento tardío de la obligación, en cuyo supuesto lo que únicamente se puede solicitar, de acuerdo con el art. 1.101 del Código Civil , es la indemnización de daños y perjuicios que ese retraso haya producido, (indemnización que aquí no se ha pedido).

En consecuencia, podemos decir que en el caso de autos concurrió un simple retraso en la entrega, teniendo en cuenta que, (a la vista de las concretas circunstancias existentes ya expuestas), la puntual carencia de cédula de habitabilidad, (que no se consiguió hasta el 16.04.2010; véase el folio 63 de las actuaciones), no constituiría incumplimiento esencial, (en tal sentido, Sentencia, por ejemplo, de la Audiencia Provincial de Asturias de 26.05.2005, con cita de otras del T.S ., cuyo criterio compartimos).

5. Refiere la parte demandada en su contestación a la demanda la nulidad, por abusivas, de las cláusulas 8ª, (la escritura se llevará a efecto ante el Notario que designe la sociedad vendedora), 14ª, (al repercutir en el comprador el coste de establecer la garantía para la devolución de las cantidades), y 18ª, (plazo de entrega; indicando que tras fijarse un plazo de 36 meses se establece a favor de la vendedora una prórroga sine die).

Pues bien, consideramos que tales alegatos también carecen de relevancia práctica; y ello, (aunque en el demandado sí concurra el carácter de consumidor), por lo siguiente:

-porque, respecto de la cláusula 8ª, la parte actora en el suplico de la demanda ya no establece Notaría en la que deba elevarse a público el contrato, (y ello en consonancia con el documento nº 11 de los aportados junto a la demanda, -folio 50 de los autos-, en el que ya venía a dejarse sin efecto por la parte demandante tal determinación);

-porque la cláusula 14ª no guarda relación con la acción ejercitada; máxime cuando la propia parte demandada vino a indicar en su contestación que las cantidades ni se habían consignado ni se habían garantizado, (véase la página 3 de la contestación; folio 186 de los autos);

-porque, respecto de la cláusula 18ª, y con arreglo a la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23.09.2016, recurso 2043/2014 , en cualquier caso el demandado, al amparo del artículo 1.128 del Código Civil , podría haber interesado de los Tribunales, (y no lo ha hecho), la reducción del plazo o la fijación del mismo.

6. Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, no estando codificadas las reglas de la sana crítica; las cuales han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, (Ss. del T.S. de 20.03.97, 16.03.99, 09.10.99, 21.01.2000, 10.06.2000, 16.10.2000, 17.04.2002, 24.02.2003, 29.04.2005), teniendo en cuenta que el Juez deberá ponderar, al valorar los dictámenes, las circunstancias que hagan presumir su objetividad. Pues bien, para esta Audiencia Provincial es más objetivo el informe pericial de la parte demandada que el de la parte demandante; y ello porque el hecho de incluirse en el primero bastantes más fotografías del exterior del inmueble que en el segundo permite a esta Sala conocer de forma más precisa y detallada la auténtica situación y estado del inmueble. Por tanto, se tomarán en consideración los datos que se concretan en el informe pericial del demandado, (obrante a los folios 248 a 340 de las actuaciones). Expuesto lo anterior, la parte demandada viene a invocar la exceptio non rite adimpleti contractus, (véanse las páginas 15 a 17 de la contestación a la demanda; folios 198 a 200 de las actuaciones), resultando que la exceptio non rite adimpleti contractus obliga a reparar los defectos o a reducir el precio, (como viene a concretarse por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en Sentencia, por ejemplo, de 22.05.2008, recurso 1869/2001 ), y como aquí la parte demandada únicamente se ha limitado en su contestación, sin formular reconvención, a solicitar la desestimación de la demanda, (véase el folio 200 de las actuaciones), parece evidente que lo único que está pidiendo es que se reduzca, a modo de compensación, el importe de 52.475Â?75 € que se concretan en su informe pericial, (como patologías, partidas no ejecutadas, partidas defectuosas, etc., incluido el beneficio industrial y el IVA), extremo al que debe accederse al tomar en consideración esta Audiencia, como ya se ha dicho, el informe pericial del demandado, (del que se infiere que, efectivamente, existió un cumplimiento defectuoso por la parte actora), resultando por ello que el demandado, (aparte de tener que firmar la escritura pública de compraventa), deberá abonar como cantidad pendiente, (además del IVA que corresponda aplicar sobre el precio total de la compraventa), la suma de 132.124Â?25 €, (que es cifra que se obtiene tras descontar 52.475Â?75 € de los 184.600 € reclamados en la demanda).

7. La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por ejemplo, de 30.11.2005, recurso 1137/1999 , establece lo siguiente: '......En efecto, la Sentencia de 19 de junio de 1995 , inició un giro jurisprudencial, que la de 13 de octubre de 1997 da por consolidado, insistente en reconocer el derecho del demandante a los intereses moratorios aunque la sentencia diera menos de lo pedido en la demanda. Línea que han seguido, entre otras, las Sentencias de 25 de febrero de 2000 , 8 de noviembre de 2000 y 10 de abril de 2001 , hasta los de 5 de abril de 2005 y 15 de abril de 2005 , entre otras. Inspiran esta línea los principios de buena fe contractual y de equilibrio de las prestaciones, así como la consideración de la preexistencia cierta del crédito que se hacia valer en la demanda, por más que su cuantificación final no coincidiera exactamente con la estimada por el demandante......'. Pues bien, partiendo de tal doctrina, sobre el antes citado importe, (exclusivamente respecto de la suma de 132.124Â?25 €), se aplicarán los intereses legales desde la presentación de la demanda, (lo que ocurrió el 16.11.2012; con arreglo al folio 4 de los autos), hasta la víspera de la presente Sentencia, (es decir; hasta el 08.05.2017), y devengándose los intereses del artículo 576 de la L.E.Civil desde la fecha de esta Sentencia, (09.05.2017 ), hasta su total pago directo por parte de la demandada a la parte actora o hasta su total consignación en el Juzgado por el demandado para su pago a la parte demandante, (el citado art. 576 nos obliga a pronunciarnos sobre los intereses de demora procesal; y en observancia de la doctrina que se contiene, por ejemplo, en la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 09.02.1988 , - en atención a la diversidad de cuestiones que ha planteado el litigio-, y, fundamentalmente, apreciando, a sensu contrario, la doctrina que se contiene en las Sentencias de la misma Sala del T.S. de 28.10.1988 y de 07.04.1995 , -al haberse modificado en esta alzada extremos fundamentales con respecto a los recogidos en la Resolución de instancia-, estimamos que lo procedente es conceder dichos intereses del artículo 576 de la L.E.Civil desde la fecha de la presente Sentencia y no desde la fecha de la Sentencia de primera instancia).

8. La parte actora también viene a solicitar en su demanda que se condene al demandado al pago de cualquier otra cantidad que la parte actora tuviese eventualmente que satisfacer como consecuencia de continuar la vivienda a su nombre y cargo, (véase la página 11 de la demanda; folio 15 de los autos). Pues bien, consideramos que en este momento no puede accederse a tal petición; y ello porque entiende esta Sala que, según está planteada dicha solicitud, si se concediese la misma se estaría vulnerando el contenido del artículo 219.1 de la L.E.Civil .

En consecuencia, y por todo lo razonado, se estimará parcialmente el recurso de apelación formulado; lo que comportará la revocación íntegra de la Sentencia dictada en primera instancia y la estimación parcial de la demanda, (sin imponer, por ello, las costas de la primera instancia a ninguna de las partes).

Tercero.-La conclusión expuesta, (estimación parcial del recurso), comportará dos consecuencias:

-por un lado, la no imposición a ninguno de los litigantes de las costas causadas en esta alzada, (y ello en estricta aplicación del artículo 398.2 de la L.E.Civil );

-por otro lado, la devolución a la parte apelante de los 50 € que ella depositó para recurrir, (Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J.).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad RECASA CONSTRUCCIONES VIVIENDAS Y URBANIZACIONES, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cuenca en fecha 14.07.2016 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS íntegramente la Resolución recurrida; debiendo quedar fijada la decisión del pleito del siguiente modo:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por la mercantil RECASA CONSTRUCCIONES VIVIENDAS Y URBANIZACIONES, S.L., contra D. Pedro Jesús :

1. Condenamos al demandado a firmar la escritura pública de compraventa de la vivienda unifamiliar pareada señalada con el número NUM000 de la URBANIZACIÓN000 , de la localidad de Arcas, (Cuenca).

2. Condenamos al demandado a que pague a la parte actora, (además del IVA que corresponda aplicar sobre el precio total de la compraventa), la cantidad de 132.124Â?25 €.

3. Condenamos al demandado a que pague a la parte actora los siguientes intereses exclusivamente respecto de la suma de 132.124Â?25 €:

-los intereses legales desde la presentación de la demanda, (lo que ocurrió el 16.11.2012), hasta la víspera de la presente Sentencia, (es decir, hasta el 08.05.2017);

-y los intereses del artículo 576 de la L.E.Civil desde la fecha de esta Sentencia, (09.05.2017 ), hasta su total pago directo por parte del demandado a la parte actora o hasta su total consignación en el Juzgado por el demandado para su pago a la parte demandante.

No se imponen a ninguno de los litigantes ni las costas causadas en la primera instancia ni las generadas en la presente alzada.

Se acuerda la devolución a la parte recurrente del depósito de 50 € que ella verificó para apelar.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, en su caso y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del pertinente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.