Sentencia CIVIL Nº 86/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 436/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00086/2018
Rollo nº 436/17
Autos nº 48/17
Ilmos. Sres.
Presidente Acctal.
Dª María Pilar Fernández Alonso.
Magistrados:
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
SENTENCIA nº 86/2018
En Palma de Mallorca, a siete de marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia
sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de DIRECCION000
, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante
-apelada don Rubén , representado por la procuradora de los Tribunales doña María Luisa Vidal Ferrer y
asistido por el letrado don Javier Vidal Ferrer, siendo parte demandada- apelante doña Adelina , representada
por el procurador de los Tribunales don Luis Enríquez de Navarra Muriedas y asistida por el letrado don
Alejandro Morey Soriano; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de DIRECCION000 en fecha 13 de junio de 2017 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 48/17, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora doña María Luisa Vidal Ferrer, actuando en nombre y representación de don Rubén , frente a doña Adelina , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado de Primera Instancia en fecha 11 de junio de dos mil catorce, en el sentido que sigue: 1. - Se extingue el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal y del ajuar doméstico establecido a favor de los hijos comunes, dada su menor edad.

2.- Se atribuye a doña Adelina , en compañía de sus hijos, como cónyuge más necesitado de protección, el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal y del ajuar doméstico durante un plazo de seis meses, contados desde el día siguiente a la notificación de esta sentencia.

3. - Don Rubén satisfará en concepto de alimentos para el hijo común Diego la cantidad de cuatrocientos Euros (400 Euros), que ingresará en la cuenta que designe o tenga designada doña Adelina , dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

4.- Se extingue la pensión de alimentos acordada a favor del hijo común Onesimo , así como la obligación de ambos progenitores de satisfacer sus gastos extraordinarios al 50%.

5. - Los gastos extraordinarios del hijo común Diego se satisfarán por partes iguales, conforme al régimen general, con las precisiones siguientes: - Los que tengan un origen médico o farmacéutico necesarios y que no sean cubiertos por la Seguridad Social y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente se abonarán por mitades.

- Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegase a producirse.

- Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.

- En todo caso, el progenitor que promueva el gasto deberá acreditar documentalmente haber comunicado previamente al devengo del gasto la existencia de dicho gasto para que, en el plazo de 10 días, el otro progenitor pueda, en su caso, oponerse al mismo o efectuar las alegaciones que entienda oportunas.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dª Adelina , y se fundó en las alegaciones que se resumirán: Segunda.- En la sentencia recurrida, tras declarar extinguido el uso atribuido a la Sra. Adelina en la sentencia de divorcio por la vía del artículo 96.1 Cc , se procede a declarar que la Sra. Adelina es el interés más necesitado de protección, motivo por el cuál se procede a atribuirle el uso de la vivienda familiar por tiempo de seis meses desde la notificación de la sentencia, considerando excesivo el atribuir a la madre el uso de la vivienda hasta que el hijo menor deje de ser perceptor de una pensión alimenticia.

Tercera.- Que esta parte se muestra disconforme con la resolución recurrida en este punto, puesto que en la sentencia recurrida únicamente se han tenido en cuenta los ingresos de ambos progenitores (valorándose a juicio de esta parte de forma adecuada la prueba practicada para determinar de qué medios dispone cada uno de los progenitores) para establecer que la Sra. Adelina es el interés más necesitado de protección, motivo por el cuál decide la juzgadora atribuir a la Sra. Adelina el uso del domicilio familiar por tiempo de seis meses.

Lo que entendemos, dicho sea con los debidos respetos, no ha sido debidamente valorado por la juez a quo es el hecho de que los dos hijos de los litigantes pese a ser mayores de edad siguen residiendo con la Sra. Adelina y el Sr. Rubén no tiene ningún tipo de contacto con sus hijos, motivo por el cuál las necesidades habitacionales de la Sra. Adelina son muy superiores a las del padre.

La Sra. Adelina en todo caso necesita una vivienda que pueda alojar a tres personas adultas, puesto que sus dos hijos mayores de edad están a su cargo, por lo que de tener que buscar una vivienda con sus ingresos de menos de 900 € mensuales (la Sra. Adelina cobra 1.144 € mensuales, pero no durante los doce meses del año como se apunta en la sentencia recurrida, puesto que tiene la condición de fija discontinua como se ha acreditado documentalmente) debería ser una vivienda que permitiera residir en la misma a tres adultos, circunstancia que entendemos no ha sido debidamente valorada por la juzgadora, al limitar a seis meses únicamente la duración del uso atribuido a la Sra. Adelina .

La reciente STS n° 741/2016 de 21 de febrero de 2016 en un supuesto en el cuál únicamente había una hija mayor de edad a cargo de padre estableció el límite temporal del uso concedido a la esposa por la vía del artículo 96.3 en dos años. En el supuesto de autos, en el que la Sra. Adelina tiene a su cargo a los dos hijos del matrimonio pese a ser mayores de edad, que tiene unos ingresos de 900 € mensuales que no permite acceder a un alquiler adecuado para subvenir sus necesidades habitacionales y las de sus hijos, consideramos evidente que el plazo de seis meses establecido en la sentencia recurrida es absolutamente insuficiente para proteger adecuadamente el interés más necesitado de protección que en la propia sentencia se reconoce como existente en la persona de la Sra. Adelina .

Es más adecuado y cumple mejor con la previsión de la norma de salvaguardar adecuadamente el interés más necesitado de protección el atribuir a la Sra. Adelina el uso del domicilio familiar hasta que el hijo pequeño alcance independencia económica, lo cuál acaecerá al extinguirse la pensión alimenticia, solución ésta que ya ha sido adoptada por la Sección Cuarta de nuestra Audiencia Provincial en su sentencia n° 203/2012 dictada en el recurso de apelación 42/2012 en fecha 10 de mayo de 2012.

En su virtud, la parte apelante terminó suplicando que la Sala acuerde estimar el presente recurso y declarar que la apelante tiene derecho al uso del domicilio familiar hasta que el hijo Diego alcance la independencia económica, lo cuál ocurrirá al extinguirse el derecho de éste al cobro de la pensión alimenticia que viene abonando actualmente el padre, Sr. Rubén .



TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada, D. Rubén , se opuso a los motivos del recurso alegando lo que se dirá: · Con carácter previo hemos de solicitar la inadmisión del recurso de apelación formulado de contrario puesto que en el momento de la preparación del recurso de apelación incumplió con lo previsto en el art.

457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues el escrito de preparación del recurso de apelación debe cumplir dos requisitos de contenido: Uno referido a la existencia de una resolución judicial, que debe identificarse, y a la exteriorización de la voluntad de la parte de recurrirla, y el otro a la expresión clara y precisa de los pronunciamientos de esa resolución que se recurren. Es decir no se trata, pues, únicamente de anunciar la voluntad de recurrir, sino también de precisar qué es lo que se recurre.

Dicho lo cual y entrando en el análisis del Recurso de Apelación · PRIMERA.- Rechazamos en un todo el escrito de apelación presentado de contrario, entendiendo esta representación que la resolución objeto de recurso por la contraparte es ajustada a derecho, resultando totalmente incoherentes los motivos de apelación expuestos por la adversa y ello en virtud de lo que a continuación se expondrá.

Negamos y nos oponemos rotundamente a los motivos expuestos de adverso en el correlativo sobre 'disconformidad con la resolución recurrida' o en la infracción en la valoración de la prueba. La Fundamentación de la resolución judicial se apoya en toda la prueba practicada y se pronuncia de manera clara, concisa y congruente. Es una resolución adoptada conforme a derecho.

Se pretende sustituir por la parte apelante, la motivación judicial por la propia argumentación de parte, que es algo habitual y lógico en procedimientos de carácter contencioso, como es el que nos ocupa, pero fuera de toda posibilidad de acoger por la Sala, al ser contrario a derecho.

Si analizamos la resolución recurrida, podemos indicar que la citada resolución se pronuncia sobre todas las cuestiones planteadas en el pleito no incurriendo, en falta en la valoración de la prueba, de hecho, la prueba en su conjunto es base para dictar una resolución judicial y en la que en derecho de familia, cada punto se encuentra directa o indirectamente ligado. En el caso concreto y sin entrar de nuevo sobre el fondo de la cuestión, la Sra. Adelina vive con sus dos hijos mayores de edad en una vivienda, sobre la que se le concedió su uso 'mientras el hijo menor fuera menor de 18 años'.

Este pronunciamiento no fue impugnado por la Sra. Adelina cuando años atrás se dictó por el mismo juzgado de instancia 12, por lo que de forma expresa admitió dicho pronunciamiento. Ahora, no puede hacer uso de dicha argumentación en el sentido de que le convenga a sus pretensiones. Hay otras vías para solicitar la modificación de medidas que se impusieron en su día por el juzgado de instancia y que no han sido utilizadas por la Sra. Adelina .

· SEGUNDA.- Incierto lo manifestado en su alegación Segunda, no hay en el presente procedimiento error en la valoración de la prueba en cuanto al interés de mayor protección, puesto que la Juzgadora de instancia para llegar a tal conclusión ha tenido en cuenta los principios legales establecidos en derecho positivo, así como en la aplicación y cumplimiento de una Sentencia impuesta en su día con motivo del divorcio de la Sra. Adelina y el Sr. Rubén , que insistimos no fue apelada por su representación procesal.

Cabe además indicar que los 2 hijos mayores de edad que viven con la Sra. Adelina trabajan y disponen de medios económicos para satisfacer sus propias necesidades. Junto con el sueldo de la Sra. Adelina , tienen en total 3 sueldos, mientras que el Sr. Rubén , pensionista, debe recurrir a la caridad familiar para poder subsistir.

Queda acreditada una inestabilidad a nivel socio económico del progenitor. Si bien la progenitora cuenta con un contrato indefinido, este puesto de trabajo le aporta unos ingresos económicos mensuales para cubrir sus necesidades, por lo que en este caso el interés superior protección recaería en el Sr. Rubén .

Durante la vista, quedó patente que los hijos del Sr. Adelina no tendrían inconveniente en vivir con su padre y que incluso puede resultar beneficioso que así sea, puesto que los lazos entre el progenitor y sus hijos podrían retomarse.

Por lo que debemos insistir en que no existe error en la valoración de la prueba, cosa distinta es que la parte apelante como bien indica, no esté de acuerdo con el fallo. La conclusión a la que ha llegado la Juzgadora de instancia en base a las mismas y a las reglas de la sana crítica.

Por lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que, tras la oportuna tramitación, la Sala: '...se sirva dictar sentencia por la que desestime el recurso y condene a las costas del mismo a la parte recurrente y acuerde la estimación de la resolución impugnada.'.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de Sala concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Rubén , accionaba contra Dª Adelina en solicitud de modificación de las medidas adoptadas en sentencia de divorcio dictada por el mismo Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de DIRECCION000 en fecha 11 de junio de 2014, y ello con fundamento en la mayoría de edad de sus hijos ( Onesimo e Diego ) y en el empeoramiento de su capacidad económica, por lo que el demandante solicitaba la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, Onesimo , la aminoración de la pensión de alimentos del segundo hijo, también mayor de edad, Diego , y la extinción de la atribución del uso y disfrute del domicilio que fue familiar y del ajuar doméstico, en su día concedido a los hijos y a la madre en su calidad de progenitora custodia; interesando, asimismo, la atribución de dicho domicilio a favor del demandante.

A dicha demanda se opuso la parte demandada, quien interesó expresamente la atribución del uso y disfrute del domicilio que fue familiar, como cónyuge más necesitado de protección ex art. 96.3 del Código Civil .

La sentencia de instancia, tras recordar que, merced al artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los cónyuges podrán solicitar del Tribunal la modificación de las medidas adoptadas judicialmente, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, pasó a analizar la prueba practicada, concluyendo, en lo que respecta a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, lo siguiente: '...es lo cierto que la sentencia de divorcio lo atribuyó única y exclusivamente en atención a la menor edad del hijo común Diego , indicando que salvo acuerdo entre los copropietarios, lo más adecuado sería su extinción una vez llegada la mayor edad de Diego .

Sobre esta cuestión tiene declarado nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 19 de enero de 2017 que el uso de la vivienda familiar que se configura en el artículo 96 del Código Civil es una medida de protección de los menores, tras la ruptura matrimonial de sus progenitores que, en ningún caso, tiene carácter indefinido ni expropiatorio de la propiedad a uno de los cónyuges. La vinculación del cese del uso del domicilio familiar, una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, proporciona la certidumbre para hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, desde el momento en que sujeta la medida a un plazo, que opera como límite temporal, cual es la mayoría de edad. Cuando ello ocurre, estaremos en una situación de igualdad entre marido y mujer, en la que resulta de aplicación lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 96, atribuyendo al cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de protección por el tiempo que prudencialmente se fije... Una cosa es que se trate de proteger al más débil o vulnerable y otra distinta que, en todo caso, haya que imponer limitaciones al uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial, cuando hay otras formas de protección en ningún caso discriminatorias. Los hijos, menores y mayores, con o sin discapacidad son acreedores de la obligación alimentaria de sus progenitores. Con la mayoría de edad alcanzada por alguno de ellos el interés superior del menor como criterio determinante del uso de la vivienda decae automáticamente y definitivamente, y los padres pasan a estar en posición de igualdad respecto a su obligación conjunta de prestar alimentos a los hijos comunes no independientes, incluido lo relativo a proporcionarles habitación ( artículo 142 del Código Civil ) Expuesto lo anterior, mediante la prueba practicada ha quedado acreditado que, en este momento, ambos hijos son mayores de edad, si bien continúan residiendo junto a su madre, y así lo han reconocido con ocasión de sus respectivos interrogatorios. En consecuencia, ya no cabe la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar por imperativo del artículo 96.1 del Código Civil sino, en su caso, tal y como ambos litigantes han interesado y tal y como indica el Tribunal Supremo, en virtud del artículo 96.3 del Código Civil , lo que exige un análisis de la situación económica de ambos litigantes.

Comenzando por la situación de don Rubén es lo cierto que ninguna prueba, más allá de la afirmación contenida en la demanda relativa a la disminución de sus ingresos, que carece de virtualidad probatoria, se ha practicado a su instancia en aras a acreditar su real capacidad económica y en aras a determinar la necesidad de ser considerado cónyuge más necesitado de protección, única justificación, al no ser éste el único propietario del inmueble según ha acreditado la parte demandada (documento n° 2 de la contestación a la demanda), que permitiría atribuirle el uso que interesa.

Así las cosas, habiendo sido utilizada la técnica de las presunciones judiciales regulada en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el juzgador del divorcio, ninguna prueba ha practicado o intentando la parte actora, pese a que la carga a él le incumbía de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tendente a destruir la presunción judicial en virtud de la cual se consideró que sus ingresos podían alcanzar hasta los 3.000 Euros mensuales 'en negro'. Efectivamente, la parte actora podría haber aportado prueba plenamente disponible para ella, ya documental (declaraciones del IRPF, extractos bancarios...) ya testifical (en relación a su actual situación de vivienda) en aras a probar su real disminución de ingresos, sin embargo no lo ha hecho, lo que conlleva a tener que mantener la presunción judicial efectuada en su día en relación a su situación económica, en inmediata aplicación de la cosa juzgada regulada en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo que respecta a la situación de doña Adelina cabe indicar que la misma se encuentra en situación similar a la que presentaba en el momento del divorcio, en la medida que continúa trabajando como camarera de pisos, fija discontinua, percibiendo una suma de 1.100 Euros mensuales durante los doce meses del año, vistos los documentos acompañados a su contestación (vida laboral, nóminas aportadas a su contestación a la demanda, declaración del IRPF del ejercicio 2015) Situación económica de la Sra. Adelina que puesta en relación con la situación económica del Sr.

Rubén determina que doña Adelina pueda ser considerada cónyuge más necesitado de protección, lo que debe de permitirle la utilización del domicilio que fue familiar durante un tiempo prudencial que se concreta en el plazo de seis meses, transcurrido el cual deberá extinguirse el uso y disfrute del domicilio familiar que se le concede en esta resolución, considerándose desproporcionada y poco acorde a la jurisprudencia antedicha la petición efectuada por la parte demandada en aras a perpetuar la utilización del domicilio familiar hasta la independencia económica de todos los hijos mayores de edad.' En consecuencia -y sin profundizar aquí en lo dicho en la sentencia con relación a las pensiones de alimentos dado que esto no es objeto de apelación-, la sentencia de instancia concluyó en su Fallo con una estimación parcial de la demanda, declarando haber lugar a la modificación de medidas en los términos literalmente transcritos en el Antecedente primero de esta sentencia, los cuales pueden ser resumidos en los siguientes: 1. - Se extingue el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal y del ajuar doméstico establecido a favor de los hijos comunes.

2. - Se atribuye a doña Adelina , en compañía de sus hijos, como cónyuge más necesitado de protección, el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal y del ajuar doméstico durante un plazo de seis meses, contados desde el día siguiente a la notificación de esta sentencia.

3. - Don Rubén satisfará, en concepto de alimentos para el hijo común, Diego , la cantidad de cuatrocientos euros (400.-€) actualizables.

4.- Se extingue la pensión de alimentos acordada a favor del hijo común Onesimo , así como la obligación de ambos progenitores de satisfacer sus gastos extraordinarios al 50%.

5. - Los gastos extraordinarios del hijo común Diego se satisfarán por partes iguales.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.



SEGUNDO.- Antes de entrar a resolver los motivos del recurso de apelación, se deberá resolver, por razones de sistemática, la cuestión planteada por la parte apelada cuando afirma que, con carácter previo, solicita la inadmisión del recurso de apelación formulado de contrario 'puesto que en el momento de la preparación del recurso de apelación incumplió con lo previsto en el art. 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Petición que no puede prosperar habida cuenta de que el artículo 457, destinado en su día a la regulación de la ' preparación de la apelación ', quedó sin contenido por la Ley de Medidas de Agilización Procesal .

Por otro lado, si bien la parte apelada sostiene que la Sra. Adelina vive con sus dos hijos mayores de edad en la vivienda sobre la que se le concedió el uso ' mientras el hijo menor fuera menor de 18 años ', afirmando que ese pronunciamiento no fue impugnado por la Sra. Adelina cuando, años atrás, se dictó la sentencia de divorcio por el mismo Juzgado de instancia 12, por lo que de forma expresa admitió tal pronunciamiento. Sin embargo, observa la Sala que dicha referencia a los 18 años no se incorporó al Fallo de la sentencia en cuestión, por lo que no cabe considerarlo un ' pronunciamiento ' judicial sino un ' obiter dicta' inmerso en la fundamentación jurídica de aquella resolución. Y, por otro lado, la Sra. Adelina no solicita en los presentes autos el mantenimiento de aquel pronunciamiento judicial, sino la reasignación del derecho de uso de la vivienda pero por motivo distinto, cual es el considerarse como cónyuge más necesitado de protección ex art. 96 párrafo 3º del Código Civil . Precepto en el que se ha apoyado la resolución judicial de instancia para conceder a la madre seis meses y en el que se pretende apoyar ésta para extender, en esta alzada, tal asignación hasta la independencia económica del hijo Diego .

Cabe concluir este apartado refiriendo que, por otro lado, si bien la parte apelada pide en su suplico del escrito de oposición al recurso que la Sala (el subrayado es añadido): '...se sirva dictar sentencia por la que desestime el recurso y condene a las costas del mismo a la parte recurrente y acuerde la estimación de la resolución impugnada. '; sin embargo, leyendo tal escrito se aprecia que realmente dicha parte no impugnó la sentencia de instancia, por lo que deberá analizarse únicamente en ésta alzada si cabe o no estimar la apelación, pues parece que lo que quiso decir la apelada fue que se acuerde 'la confirmación de la resolución impugnada.'.



TERCERO.- Seguidamente, y ya con relación al recurso de apelación, en el mismo únicamente se ataca la medida relativa a la atribución del uso del domicilio familiar (fundamento de derecho Tercero y punto 2.- del Fallo), pretendiendo una prolongación del mismo a favor de la Sra. Adelina .

Sucediendo que, en el marco fáctico de autos, la Sala concuerda con la Magistrada-Juez a quo en la acomodación a Derecho de la asignación temporal, a la madre, del uso de la que fuera vivienda conyugal por ser el de ésta, y no el del padre, el interés más necesitado de protección, y ello sobre la base de los puntos ya transcritos en el Fundamento de derecho primero de esta sentencia. No obstante, no es menos cierto que la configuración de tales hechos probados, no propiamente cuestionados en la alzada por la parte apelada, permiten concluir que el periodo temporal concedido, que abarca únicamente seis meses, aparece algo infradimensionado por considerarlo la Sala insuficiente para el fin legalmente previsto, cual es, esencialmente, el de proporcionar un plazo a dicho cónyuge para adaptarse a la nueva situación y rehacer su vida. Nótese que, como afirma la sentencia de instancia, la situación de la madre es claramente más vulnerable que la del padre, pudiendo destacar especialmente los puntos siguientes, a saber: Comenzando por la situación de don Rubén es lo cierto que ninguna prueba, más allá de la afirmación contenida en la demanda relativa a la disminución de sus ingresos, que carece de virtualidad probatoria, se ha practicado a su instancia en aras a acreditar su real capacidad económica y en aras a determinar la necesidad de ser considerado cónyuge más necesitado de protección, ...

Así las cosas, habiendo sido utilizada la técnica de las presunciones judiciales regulada en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el juzgador del divorcio, ninguna prueba ha practicado o intentando la parte actora, pese a que la carga a él le incumbía de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tendente a destruir la presunción judicial en virtud de la cual se consideró que sus ingresos podían alcanzar hasta los 3.000 Euros mensuales 'en negro'.

Por lo que respecta a la situación de doña Adelina cabe indicar que la misma se encuentra en situación similar a la que presentaba en el momento del divorcio, en la medida que continúa trabajando como camarera de pisos, fija discontinua, percibiendo una suma de 1.100 Euros mensuales durante los doce meses del año, vistos los documentos acompañados a su contestación (vida laboral, nóminas aportadas a su contestación a la demanda, declaración del IRPF del ejercicio 2015).

Por otro lado, y si bien tal situación económica dispar ya constituye, sobre la base de lo considerado probado en primera instancia y no cuestionado en la alzada, evidencia de desequilibrio justificante de la asignación temporal del uso de la vivienda a la Sra. Adelina , se da la circunstancia añadida de que el hijo menor, Diego , si bien es mayor de edad continúa bajo el marco de protección familiar por carecer de ingresos que le permitan hacer una vida independiente (lo que cabe considerar como hecho probado por la asignación a éste, en la primera instancia, de una pensión de alimentos de 400.-€ con cargo al padre que, como vemos, no ha sido atacada en la alzada). Por ello, y si bien está dicho por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en sede de determinar quién es el cónyuge más necesitado de protección ex art. 96 de Código Civil , se deberá estar a la situación de estos, y no propiamente a lo relativo a los hijos mayores de edad pero no independientes, pues estos puede convivir con cualquiera de sus progenitores; sin embargo, vemos que tal circunstancia (que en el caso de autos opera, como hemos visto, ex abundantia por ser la de la madre una situación personal por si misma más necesitada de protección) también ha sido entendida por el propio Tribunal Supremo como hecho no plenamente ajeno a las consideraciones del Tribunal. Pudiéndose referir, en dicho sentido, la sentencia del TS de fecha 21/12/2016, número 741/2016 , en la que, con relación a la atribución del uso del domicilio familiar en caso de existencia de una hija mayor de edad que carecía de ingresos propios y convivía con uno de los progenitores, si bien se recordó la teoría general relativa a que la protección legal - basada en el principio favor filii o favor minoris - que atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores y, de forma refleja, al cónyuge en cuya compañía queden, no se extiende a los hijos mayores de edad, no obstante, y esto es lo aquí relevante, al ponderar las concretas circunstancias concurrentes, la sentencia del TS terminó con la atribución al padre, durante dos años, del uso de la que fuera vivienda conyugal sin dejar de tener en consideración, para tal conclusión, que de facto la hija mayor de edad convivía con él. Expresando, en dicho sentido, el Tribunal Supremo -fundamento jurídico cuarto- lo siguiente: '

CUARTO.- Sentado lo anterior, se ha de tener en cuenta que si bien, como dice la sentencia citada, «la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC », también es cierto que la permanencia del hijo en la vivienda familiar, aún alcanzada la mayoría de edad, resulta acorde con la obligación común a ambos progenitores -protagonistas de la ruptura familiar- de darle habitación como parte de la obligación alimenticia. Serán las circunstancias de cada caso las que determinen que la decisión judicial haya de producirse en uno u otro sentido a efectos de establecer cuál de los progenitores es titular el interés más necesitado de protección. Consta que la demandante -hoy recurrente- dejó el domicilio conyugal y goza de una habitación adecuada a sus necesidades, mientras que la atribución de la vivienda familiar a ella supondría que el esposo tuviera que abandonarla con su hija Edurne para asumir los gastos de una nueva vivienda para ambos y, al mismo tiempo, sufragar los propios de la vivienda familiar ya que la recurrente manifiesta carecer de ingresos propios. La ponderación de tales circunstancias aconseja mantener por un plazo de dos años -a partir de la presente resolución- la atribución al padre del uso de la vivienda familiar. De ahí que procede la estimación parcial del recurso de casación.' En consecuencia, la Sala concluye que, ex artículo 96 párrafo 3º del Código Civil , la parte demanda- apelante titulariza el interés más necesitado de protección por su propia situación personal entendida de modo aislado; sucediendo que, a mayor abundamiento, es quien mantiene más cargas familiares habida cuenta de que con ella residen los dos hijos, estando el menor de ellos, pese a su mayoría de edad, en situación de dependencia familiar, habiendo merecido, de hecho, un pronunciamiento favorable en sede de prestación de alimentos con cargo al padre, el cual no ha sido cuestionado. Por todo lo cual, y considerando escaso el plazo concedido en primera instancia, debe estimarse el recurso de apelación ampliando el periodo de concesión del derecho de uso a la Sra. Adelina hasta un plazo de dos años a contar desde la fecha de la sentencia de instancia. No pudiéndose en ningún caso extender la posesión al momento de la independencia del hijo Diego , pues no se asigna la vivienda por este motivo sino ex art. 96 párrafo 3º del Código Civil . No obstante, y en orden a no violentar formalmente el principio rogatorio dando eventualmente más de lo pedido en el suplico de la demanda y del recurso, se deberá hacer la precisión de que en ningún caso tal asignación podrá superar el momento en el que el hijo Diego alcance la independencia económica, de suerte que si esto aconteciera antes de vencer el plazo de dos años otorgado a la madre, se entenderá vencido el término de concesión del uso de la vivienda a la madre por así determinarlo el listón que la propia apelante fijó en el suplico de su recurso de apelación.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por doña Adelina , representada por el procurador de los Tribunales don Luis Enríquez de Navarra Muriedas, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de DIRECCION000 en fecha 13 de junio de 2017 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 48/17, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento contenido en el punto '2' del Fallo de la misma, el cual queda sin efecto por ser sustituido por este otro: 2.- Se atribuye a doña Adelina el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal y del ajuar doméstico durante un plazo de dos años a contar desde la fecha de la sentencia de instancia, 13 de junio de 2017 , por ser considerado el interés más necesitado de protección, salvo que el hijo Diego alcanzase, con anterioridad a dicho vencimiento, la independencia económica, en cuyo caso concurriría causa de extinción automática de la asignación del citado derecho de uso de la Sra. Adelina de la que fuera vivienda familiar.

2) CONFIRMAR la sentencia de instancia en cuanto al resto de sus pronunciamientos.

3) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.