Sentencia CIVIL Nº 86/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2565/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-17/000418
NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2017/0000418
Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 / Hitzezko judizioko apelazio-errekurtsoa. 2000ko PZL
2565/2017 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara / Bergarako
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Juicio verbal 68/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSEFINA LLORENTE LOPEZ
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: Hortensia
Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO
Abogado/a/ Abokatua: LYNN YONE TRIGUEROS GOMEZ
S E N T E N C I A Nº 86/2018
ILMO. SR. FELIPE PEÑALBA OTADUY.
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, por el/la
Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a arriba indicado, el procedimiento Juicio verbal número 68/2017, procedente del
UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara, y seguido entre partes: CAJA LABORAL POPULAR
COOP. DE CREDITO apelante- demandado, representada por la Procuradora JOSEFINA LLORENTE LOPEZ
y defendida por el Letrado Sr. PEDRO LEARRETA OLARRA, y Dª Hortensia apelado-demandante,
representada por la Procuradora Sra. NEREA ARIÑO DELGADO y defendida por la Letrada Sra. LYNN YONE
TRIGUEROS GOMEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 28/09/2.017 .
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procurador de los Tribunales Sra.

Ariño Delgado, en nombre y representación Hortensia contra CAJA LABORAL S.COOP DEBO DECLARAR Y DECLARO NULAS 1) órden de suscripción ejecutada 240 AFS EROSKI el 9 de julio de 2007 por 6.000 euros (doc.1 de la demanda, no existe copia de la orden de suscripción) a) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada CAJA LABORAL a REINTEGRAR a la actora el importe de la cantidad invertida en su adquisición (esto es 6.000 euros en concepto de principal invertido con los intereses legales correspondientes, y los gastos de custodia y comisiones cobradas desde la fecha de cargo en cuenta con sus respectivos intereses, debiendo reintegrar la actora a la demandada los títulos si los conservase y rendimientos- intereses percibidos más el interés legal del dinero desde su percepción, de manera que vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador.

Conforme lo dispuesto en el Fundamento jurídico octavo de esta resolución . Y por tanto a los efectos que se derivan del artículo 1.303 del Código Civil , procede considerar la restitución del rendimiento bruto.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se entregaron los autos al Magistrado designado para dictar la resolución procedente.



TERCERO.- Constituido como Tribunal Unipersonal el Magistrado D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta instancia Frente a la sentencia dictada por la Ilma.Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara que estima, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, la demanda interpuesta por Dª Hortensia contra CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO (en lo sucesivo CAJA LABORAL) y declara nula la orden de suscripción de 240 títulos de aportaciones financieras subordinadas emitidas por EROSKI (AFSE) ejecutada el 9 de julio de 2007 por importe de 6.000 € por error invalidante del consentimiento prestado por aquélla causado por error, se alza el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera demandada interesando su revocación y la desestimación íntegra de la demanda, con expresa imposición de costas de la primera instancia a la parte actora y sin imposición de las causadas en la alzada a ninguna de las partes.

La parte apelante basa su recurso sobre las consideraciones que, en síntesis, los siguientes: 1.- La acción de nulidad estaba caducada sin remedio a la fecha de interponerse la demanda conforme al criterio expresado por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 12 de enero de 2015 . La actora reconoció que con el percibo del extracto de IRPF remitido por CAJA LABORAL el 7 de marzo de 2013 descubrió la verdadera naturaleza de las AFS. Con fecha 11 de julio de 2012 todos los titulares de AFSE recibieron en su domicilio un extracto a través del cual fueron informados de la incorporación de las AFS a la plataforma de negociación SEND. Con fecha 2 de enero de 2013, y tras recibir el extracto por medio del cual se reflejaba por primera vez la caída de valor de las AFS en el mercado, la actora se encontraba en posición más que idónea para descubrir el error padecido.

2.- Error en la valoración de la prueba y, subsidiariamente, infracción de las reglas de la carga de la prueba. 2.1. De la prueba practicada se desprende que la Sra. Hortensia fue perfectamente informada por CAJA LABORAL de los riesgos del producto que finalmente decidió libremente adquirir. La actora, al tiempo que dio la orden de compra de las AFSE, conocía las características y los riesgos de la misma y, desde luego, que el producto financiero que adquiría nada tenía que ver con una suerte de depósito o una imposición a plazo. 2.2.- El supuesto error, de haberse padecido, sería en todo caso inexcusable. La sentencia no analiza la circunstancia de la excusabilidad del error. Una mínima lectura por parte de la actora de los documentos que le fueron entregados le permitía conocer esos riesgos (folleto informativo, orden de valores, test de conveniencia, extracto de ejecución de las órdenes, extractos de valoración de las AFS y extractos sobre los intereses). 2.3.- La sentencia recurrida obvia de manera flagrante las reglas que rigen en nuestro ordenamiento jurídico procesal, en materia de distribución de la carga probatoria, entre las partes. La actora imputa a CAJA LABORAL un hecho positivo, un engaño, haberle manifestado que las AFS eran una inversión segura y con liquidez inmediata, no pudiendo probar la entidad financiera que no le dijo las palabras que de adverso se le atribuyen. La parte actora debe probar el hecho positivo del supuesto engaño en el que basa sus pretensiones. 2.4.- La sentencia impugnada obvia la doctrina conforme a la cual defecto de información no equivale automáticamente a error en el consentimiento. Aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos.

3.- La específica condena pecuniaria impuesta tampoco resulta acorde a derecho. La restitución de lo invertido jamás podría ser impuesto a CAJA LABORAL, porque ésta nunca recibió el dinero invertido por la actora que fue a parar a EROSKI.

4.- Improcedencia en todo caso del pronunciamiento relativo a las costas procesales por razón de las dudas de derecho que presenta el caso al existir criterios dispares de las Audiencias en orden a determinar el dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de caducidad de cuatro años.

La representación de Dª Hortensia se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación con imposición a la recurrente de las costas de la alzada.



SEGUNDO.- Acción de anulabilidad del contrato por vicio de consentimiento por error 1.- Caducidad de la acción El art.1.301 CC dispone: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: -En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato', que no ha de confundirse con el de la perfección.

El Tribunal Supremo ha establecido una doctrina jurisprudencial sobre dicha materia que recoge, entre otras, en las SSTS de 12 de enero , 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 y 1 de diciembre de 2016 . En concreto, en esta última señala: 'En aquella sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , hacíamos una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido: «Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

»-En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el caso de autos, la parte apelante mantiene que la acción estaba caducada cuando la actora interpuso la demanda porque ésta pudo tener conocimiento del error en tres fechas anteriores al transcurso del plazo de caducidad, a saber: 11 de julio de 2012, 2 de enero y 7 de marzo de 2013.

En primer lugar, debe ponerse de manifiesto, como señala acertadamente la sentencia de instancia, que la caducidad de la acción, en cuanto hecho extintivo de la pretensión del actor, incumbe su prueba a la parte demandada ( art.217.3 LEC ).

Sentado lo anterior, la remisión en el año 2012 de una comunicación a los titulares de aportaciones financieras de la incorporación de las AFS a la plataforma de negociación SEND no constituye una comunicación relevante a los efectos de hacer que éstos sospechen que las características y riesgos sustanciales del producto adquirido no eran los esperados (en dicha comunicación nada se dice sobre el carácter perpetuo de la inversión; que la rentabilidad de la misma no se encontraba garantizada; o del riesgo por el carácter subordinado de la emisión).

Por otra parte, tanto el documento relativo al resumen de la cuenta de valores que lleva fecha 2/1/2013, como el relativo a la documentación fiscal para la declaración de Patrimonio del ejercicio de 2012 que lleva fecha 12/3/2013, no constan recepcionados por la actora, quien admite haber sido consciente en el mes de abril de 2013, una vez se dispuso a realizar la declaración de la renta y tras examinar la documentación remitida por la entidad, que ella había podido contratar el producto del que había oído hablar en los medios de comunicación.

Por todo lo cual, no puede sino compartirse la conclusión de la Juzgadora de instancia que no se ha acreditado que, a la fecha de interposición de la demanda, el 17 de marzo de 2017, la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento causado por error estuviera caducada.

2.- Consideraciones generales en torno al error El ordenamiento jurídico vela porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento de una de las partes ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, permite que el contratante que ha sufrido las interferencias en la formación de su voluntad de contratar solicite la nulidad del contrato.

A estos efectos, el art.1.265 C.C . dispone que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'.

Y el art.1.266 C.C . dispone que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.' Por tanto, el error, que, con carácter general, es una falsa representación subjetiva de la realidad, debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir, debe ser sustancial o esencial.

Igualmente, debe tratarse de un error excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (así, entre otras SSTS 17 de julio de 2006 , 11 de diciembre de 2006 y 16 de septiembre de 2015 ).

Debe existir, asimismo, un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato.

Por último, se ha de señalar que las circunstancias erróneamente representadas han de haber sido tomadas en consideración en el momento de la perfección o génesis del contrato.

Por otra parte, como señala la STS de 30 de diciembre de 2009 , también es posible apreciar la concurrencia de vicio de consentimiento 'en relación con una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido'.

3.- Naturaleza de las participaciones preferentes Por otra parte, como señala la STS de 24 de octubre de 2016 , con cita de la STS nº 458/2014, de 8 de septiembre : 'Como afirmamos en la sentencia 458/2014, de 8 de septiembre , «las participaciones preferentes (...) vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda»: «son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios». En la sentencia 102/2016, de 25 de febrero , nos extendimos con mayor detalle en la caracterización de este producto, para abordar el mismo problema que se plantea ahora sobre la validez del negocio de comercialización de las participaciones preferentes: «La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

[...] »La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

»Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financiero s.

En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

»A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

»Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes'.

Por tanto, las AFSE son un producto complejo y de alto nivel de riesgo, siendo exigible de la entidad bancaria que informe al cliente de manera clara, detallada, precisa, completa y adecuada al nivel real y no supuesto de conocimientos del mismo en el ámbito bancario y financiero de las características y concretos riesgos asociados al producto contratado. En este sentido, constituyen otros extremos relevantes del producto (su carácter perpetuo; que la rentabilidad del mismo no se encuentra garantizada), a los que cabría añadir (riesgo por el carácter subordinado de la emisión, ya que los créditos derivados de las AFS contratadas se sitúan detrás de todos los acreedores comunes frente a la Cooperativa conforme a lo dispuesto en el artículo 57.5 de la Ley de Cooperativas de Euskadi; así como el riesgo derivado del aseguramiento de la emisión ya que las emisiones están garantizadas exclusivamente por la responsabilidad patrimonial de las entidades emisoras, sin que existan garantías reales o personales adicionales; y riesgo liquidez, porque, aun estando prevista la admisión a cotización de las aportaciones en AIAF Mercado de Renta Fija, no existe garantía de que exista liquidez en ese mercado).

4.- Asesoramiento e información en el mercado de productos financieros a cargo de la entidad financiera 4.1.- Consideraciones generales Como señala la SAP de Barcelona de 16 de diciembre de 2010 , el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia del mismo son básicos para lograr su adecuado funcionamiento y eficiencia. Para ello se ha de tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario principalmente), tanto a través de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. En este sentido, constituye doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 10 de noviembre de 2015 ) que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art.79 bis 3 LMV introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre ), como en la normativa pre MiFID (el art.79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación.

Es por ello que, como indica, entre otras la STS de 20 de enero de 2014 , 'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art.7 CCy en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

O, en términos de las SSTS de 25 de febrero , 10 de noviembre y 16 de noviembre de 2016 , 'la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'.

Igualmente, destacan, entre otras, las SSTS de 18 de abril de 2013 , 12 de enero de 2014 y 11 de marzo de 2016 , que 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia'. Y así lo reiteran las SSTS de 2 de febrero y 21 de noviembre de 2017 .

Por último, como recuerda la STS de 19 de mayo de 2016 : 'lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado, no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio'. En similares términos las SSTS de 19 de diciembre de 2016 y 5 de abril de 2017 . La jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha relacionado el déficit informativo con el incumplimiento contractual de la entidad bancaria y éste con las pérdidas patrimoniales experimentadas por los inversores minoristas en el contexto de la adquisición de productos financieros complejos.

4.2.- Legislación aplicable.

Ya la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación pudiera dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación (art.48.2 a).

Por su parte, la Ley 24/88, de Mercado de Valores, en su redacción primitiva ya contemplaba el establecimiento de normas con el fin de proteger los intereses de los inversores (arts.44 y 78 ).

El RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe (art.1 ), cuidado y diligencia (art.2), obtención de una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art.4), como frente al cliente (art.5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que la cada operación conlleva' (apartado 3 del art.5).

De todo ello se deduce que el deber de información exhaustiva al cliente, incluido el riesgo de la operación, constituye una obligación de la demandada-apelante, que la legislación posterior, no aplicable al supuesto de autos dada la fecha suscripción del producto, pormenoriza de manera más detallada (Ley 47/2007, de 19 de diciembre y RD 217/2008, de 15 de febrero).

4.3.- Carga de la prueba del correcto asesoramiento e información La carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia del ordenado empresario que actúa con lealtad hacia el cliente. En este sentido se pronuncian, entre otras, la STS de 16 de septiembre de 2015 al declarar que la falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión y la STS de 10 de noviembre de 2015 que declara que, por facilidad probatoria, corresponde al banco demandado que comercializó el producto, acreditar que cumplió con los deberes de información señalados.

4.4.- Presunción de la existencia del error vicio En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo (así, STS de 20 de abril de 2017 y las que se citan en la misma y STS de 21 de noviembre de 2017 ).

4.5.- Excusabilidad del error La doctrina de la Sala 1ª en materia de excusabilidad del error en supuesto de obligaciones subordinadas se encuentra reseñada en el STS de 30 de noviembre de 2016 , que indica: '[...] Esta sala, en numerosas sentencias dictadas con relación al error vicio en la contratación de productos financieros complejos, ha declarado que la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados. Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse no solo sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, sino también excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente [...]'.

5.- Valoración de la prueba El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para una plena revisión de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de primera instancia (así, STS de 23 de enero de 2012 ), pero sin que ello le autorice para prescindir de las apreciaciones de éste sin dar otras razones o decir porqué se rechaza (así, STS de 6 de mayo de 2009 ), debiendo entenderse que si el criterio del mismo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada, procede mantener las mismas.

La Juzgadora de instancia concluye que en el caso de autos que CAJA LABORAL no ofreció una información correcta y adecuada sobre el producto financiero comercializado por la entidad financiera y que ello resultó relevante a los efectos de provocar un error en la actora que determinó su decisión de contratar, lo que esta Sala comparte.

Conforme los criterios establecidos en el art.78 bis de la Ley de Mercado de Valores añadido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, aplicable analógicamente al supuesto de autos, la actora no gozaba de la condición de inversora profesional, ni cabe presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos en materia de AFSE por el hecho de haber contratado, además de depósitos a plazo y productos garantizados, así como un fondo de inversión colectiva.

De la prueba de interrogatorio de la Sra. Hortensia no cabe deducir que la parte actora tuviera conocimiento de la naturaleza y características esenciales de producto que contrataba en el momento de su contratación.

Las afirmaciones de que con carácter previo a la emisión de la orden se entregó en su día a la inversora el resumen de la emisión AFS EROSKI de 2007, así como que se puso a su disposición el folleto informativo completo de la misma, son afirmaciones de parte huérfanas de prueba. La actora no fue preguntada sobre dichos extremos en prueba de interrogatorio y no se propuso la testifical del empleado de la CAJA LABORAL que comercializó el producto.

No obra en los autos la orden de valores que se cursó en su día, ni test de conveniencia alguno, que fue impuesto por la normativa posterior no aplicable al supuesto de autos.

Y, por último, la información fiscal facilitada por CAJA LABORAL a través de los extractos remitidos a los clientes con posterioridad a la celebración del contrato en ningún caso puede evidenciar que la misma cumplió con su obligación de información previa a la contratación.



TERCERO.- Infracción del art.1.303 CC . Consecuencias de la nulidad Sostiene la parte apelante la improcedencia de la específica condena pecuniaria que le ha sido impuesta sosteniendo que no recibió el capital invertido por los actores y tampoco les abonó los rendimientos.

Igualmente, señala que la sentencia de instancia adolece de falta de motivación respecto a extremo.

Pues bien, la sentencia impugnada en su fundamento jurídico octavo da respuesta a la alegación de la parte demandada e invoca expresamente el art.1.303 CC como fundamento de la condena a CAJA LABORAL, lo que resulta plenamente ajustado a derecho si tenemos presente que el citado precepto dispone: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'.

Por otra parte, el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre la cuestión (así, AATS de 15 de julio y 5 de octubre de 2015 ). En concreto, en esta última resolución expresa: 'Respecto del motivo tercero, en el que se alega la falta de legitimación pasiva 'ad causam' de la entidad bancaria por ser mera intermediaria en la compra de las participaciones preferentes, tampoco se observa contradicción con la doctrina de esta Sala que considera responsable a la entidad bancaria comercializadora de productos de otra entidad. La sentencia aludida, de 12 de enero de 2015 , estima la anulación de la operación y ordena, como efecto derivado de esa anulación, la restitución del importe de la inversión con sus intereses legales. En el caso de autos, el importe de la inversión fue la cantidad que abonó la parte recurrida como consecuencia de la orden de compra de acciones preferentes concertada con la entidad recurrente y es esta prestación la que se ha de restituir , de forma que la legitimación pasiva deriva de este contrato y la restitución decretada se encuentra en el marco del mismo con lo que la doctrina esgrimida para sustentar el interés casacional no ha sido vulnerada por la sentencia que se recurre' (la cursiva es nuestra), siendo perfectamente posible la propagación de la ineficacia contractual a otros contratos que guardan cierta relación con el inválido, tal y como se desprende de la doctrina recogida en la STS de 17 de junio de 2010 .



CUARTO.- Infracción del art.394 LEC El art. 394 LEC tiene por finalidad a través de la condena en costas tanto el resarcir, a la parte a cuyo favor se establece, de los gastos realizados para que no sufra perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad el reconocer, a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso.

El referido artículo dispone en su apartado primero que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, pero al mismo tiempo establece como excepción aquellos supuestos en que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

La Juzgadora de instancia no ha acogido esta última posibilidad, sin que esta Sala considere su decisión irrazonable o infundada. En modo alguno puede considerarse carente de fundamento lo que se ajusta a la previsión legal, por lo que, habiéndose estimado la demanda en su integridad, es procedente que se condene a la parte demandada al abono de las costas derivadas del procedimiento. Y tampoco carente de lógica.

La recurrente estima que en el caso de autos existían dudas de derecho respecto a la caducidad de la acción. Sin embargo, a fecha del escrito de contestación a la demanda el Tribunal Supremo ya había dictado sentencia pronunciándose sobre la caducidad en el ejercicio de acciones como la que ha dado lugar al presente procedimiento, por lo que no cabe hablar de dudas de derecho.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera también debe ser desestimado.



QUINTO.- Costas De conformidad con lo dispuesto en el art.394.1 LEC , por remisión del art.398.1 LEC , la desestimación del recurso determina que se condene a la parte apelante en las costas derivadas del recurso.



SEXTO.- Depósito La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CREDITO contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2017 por la Ilma.Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara en autos número 68/2017, CONFIRMANDO la misma, y condenando a la parte apelante a las costas causadas en la presente alzada.

Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2565/17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, pronunciada y leída fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo. Magistrado Ponente el día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.