Sentencia CIVIL Nº 86/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 10/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0186976
Recurso de Apelación 10/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1500/2013
APELANTE: D./Dña. Luis María y PROLAVIMA SL
PROCURADOR D./Dña. ALVARO ARMANDO GARCIA DE LA NOCEDA DE LAS ALAS PUMARIÑO
APELADO: CARBURANTES DE MAJADAHONDA SL
PROCURADOR D./Dña. RAFAEL GAMARRA MEGIAS
JL
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
D. RAMON BELO GONZALEZ
Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a trece de marzo de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado
de apelación los autos de juicio ordinario número 1500/2013 procedentes del Juzgado de Primera
Instancia número 15 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelantes-Impugnados-Demandantes:
PROLAVIMA SL y D. Luis María y de otra, como Apelado-Impugnante-Demandado: CARBURANTES DE
MAJADAHONDA SL.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 15 de Madrid en fecha 1 de octubre de 2015, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Álvaro García de la Noceda de las Alas Pumariño en nombre y representación de D./Dña. Luis María y PROLAVIMA S.L., contra CARBURANTES DE MAJADAHONDA S.L.,1.- Debo declarar y declaro que CARBURANTES está obligada a pagar a PROLAVIMA S.L., los cánones fijos y variables derivados del derecho de superficie que se devengan tras la escritura pública de 28 de diciembre de 2012. 2.- Debo condenar y condeno a la demandada a pagar a PROLAVIMA S.L., la cantidad de 72.770,74 euros IVA incluido al tipo del 21% correspondiente a las siete cuotas mensuales de canon fijo transcurridas de mayo a noviembre de 2013 ambas inclusive. 3.- Debo condenar y condeno a la demandada a pagar a PROLAVIMA S.L., las cuotas mensuales de canon fijo que se devenguen posteriormente a razón de 8.591,59 euros cada una más el IVA al tipo que legalmente corresponde que en la audiencia previa se fijaron en 270.665, 55 euros con la actualización que corresponda para las anualidades sucesivas por aplicación de la estipulación cuarta título constitutivo del derecho de superficie. 4.- Debo condenara a PROLAVIMA S.L., a pagar la cantidad que resulten líquidos del canon variable conforme a lo establecido en la estipulación cuarta del contrato en su redacción de 28 enero de 1999. 5.- Debo condenar y condeno a PROLAVIMA S.L., a pagar el interés legal del dinero calculado sobre 72.770,74 euros desde la fecha de interposición de esta demanda, así como sobre cada una de las mensualidades del canon fijo que se devenguen a posteriori antes de la sentencia desde el undécimo día de cada mes. 6.- Debo absolver y absuelvo a la demandada del resto pedimento de la demanda.7.- No se hace especial condena en costas.' Así como auto de fecha 5 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda aclarar los errores materiales contenidos en los puntos 1,4 y 5 de la sentencia en el sentido de que en el punto 1 donde dice Carburantes debe decir Carburantes de Majadahonda S.L. y en los puntos 4 y 6 donde dice Prolavima S.L. debe decir Carburantes de Majadahonda S.L.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso e impugnó la sentencia en tiempo y forma.

Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 30 de noviembre de 2017, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6 de marzo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que dan lugar al presente litigio son las siguientes: El 11 de junio de 1997 se otorga una escritura pública de constitución de derecho de superficie entre D. Luis María y Dña. Alicia y la demandada Carburantes de Majadahonda SL. En esta escritura los dos primeros constituían un derecho de superficie a favor de la sociedad sobre parte de parcela ES-1 situada en el Área de Oportunidad de Majadahonda, con una superficie de 4907 metros cuadrados, destinada a servicio carretera y equipamiento vario, con una edificabilidad de 2680 metros cuadrados, finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Majadahonda; estipulándose que la parte del solar cedido en derecho de superficie solo podría ser destinado a Área de Servicio, que incluiría una Estación de Servicio y servicios complementarios.

En la escritura el cedente reconocía a favor del cesionario el derecho de tanteo y retracto, en los términos del Código Civil, por el caso de que el primero decidiera vender, donar o transmitir la finca objeto del contrato a terceros, excepto cuando la transmisión se realizase a favor de descendientes del cedente.

El 28 de enero de 1999 se otorga escritura de modificación de la anterior entre las mismas partes.

Se determina la parte de la parcela sobre la que se constituye el derecho de superficie, con una superficie total de 1491,42 metros cuadrados; se conviene un plazo de duración del derecho de superficie de 25 años desde la inscripción de la finca a favor de los cedentes, prorrogable tácitamente por voluntad de las partes por periodos de cinco años; se fija un canon fijo por la cesión de derecho de superficie de 12.000.000 de pesetas anuales, a satisfacer en doce cuotas mensuales de un millón de pesetas cada una, a incrementar con los impuestos que legalmente correspondiesen, canon fijo actualizable a partir del año desde que el cesionario hubiera iniciado su actividad,o, en su caso, desde que hubiese transcurrido el plazo máximo de carencia, en función del IPC, conjunto nacional, del Instituto Nacional de Estadística, de los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha del contrato; estableciéndose igualmente un canon variable en función de los litros de carburante vendidos anualmente, de modo que a partir de 6.500.001 litros anuales vendidos, para cada 500.000 litros o fracción de más vendidos se abonaría 1.200.000 pesetas más al año, que se irían acumulando cada tramo, según un anexo a la escritura. Este canon variable se liquidaría una vez que fuesen conocidos los datos publicados por la compañía petrolífera que suministrase el combustible a la gasolinera y en función del contenido de dicha publicación. También se acordaba en la escritura un plazo de carencia máximo de nueve meses a contar desde la efectiva inscripción de la finca a favor del cedente hasta que la cesionaria iniciase su actividad, plazo de carencia en el cual no se abonaría canon alguno por el derecho de superficie.

Por escritura de 28 de diciembre de 1999 se vuelve a modificar nuevamente la escritura de 11 de junio de 1997 de constitución de derecho de superficie, ahora para describir la parte de la parcela objeto del derecho de superficie, con una superficie total aproximada y no inferior a 1770,43 metros cuadrados netos sin incluir los viales internos.

El 27 de julio de 2004 se otorga escritura de segregación por D. Luis María , Dña. Alicia y la demandada Carburantes de Majadahonda SL, por la cual, de la finca registral NUM000 se segrega una superficie total de 2764,68 metros cuadrados, quedando el resto de la finca matriz con una superficie de 2142,32 metros cuadrados, consintiendo la demandada Carburantes de Majadahonda SL expresamente esta segregación.

Consta en las actuaciones nota simple informativa de la finca NUM001 del Registro de la Propiedad número uno de Majadahonda, que es la Parcela ES.1.1 resultante del proyecto de segregación de la Parcela ES-1, situada en el Área de Oportunidad de Majadahonda Sur en término municipal de Majadahonda, con una superficie total de 2142 metros 32 decímetros cuadrados, destinada a uso de servicio de carretera, para gasolinera y estación de servicio, con una edificabilidad sobre rasante de 400 metros cuadrados, figurando inscrita la titularidad de la propiedad a favor de Prolavima SL y la titularidad del derecho de superficie a favor de Carburantes de Majadahonda SL.

Y por escritura de 28 de diciembre de 2012, de aumento de capital, D. Luis María y Dña. Alicia aportaron a Prolavima SL la finca registral NUM001 , afecta al derecho de superficie a favor de la demandada.

Es esta aportación de la finca registral sobre la que se halla constituido el derecho de superficie a favor de la demandada a Prolavima SL lo que provoca el desencuentro entre las partes, hasta el punto que la demandada Carburantes de Majadahonda SL promueve frente a D. Luis María y Dña. Alicia un expediente de consignación judicial, del que conoce el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Majadahonda con el número de orden 343/2013, en el que consigna el canon fijo a partir de la mensualidad de mayo de 2013, hasta que por auto de 15 de abril de 2014 el Juzgado declara sobreseído el expediente de consignación judicial declarándolo contencioso, sujetándose el procedimiento que pudiera instarse a los trámites establecidos para el juicio que correspondiese a su cuantía.



SEGUNDO.- La demanda iniciadora del proceso la presentan Prolavima SL y D. Luis María contra Carburantes de Majadahonda SL, con un suplico un tanto complejo.

La sentencia dictada por el Juzgado estima parcialmente la demanda en los términos expresados en los antecedentes de esta resolución, habiendo sido recurrida en apelación por la parte demandante e impugnada por la demandada.

Como tanto el recurso de apelación principal como la impugnación se refieren solo a algunos extremos de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, vamos a analizar el recurso y la impugnación, por el orden que nos parece más lógico, en función de los pronunciamientos de la sentencia apelada.



TERCERO.- En el primer punto de suplico de la demandada se solicitaba la declaración de que la demandada estaba obligada a acreditar al demandante D. Luis María los litros de combustible que fueron suministrados a la estación de servicio en las anualidades transcurridas entre los años 2006 y 2012, ambos inclusive, y a pagarle el canon variable devengado en su caso en cada anualidad.

Esta pretensión se rechaza en la sentencia apelada porque está acreditado que el canon variable correspondiente al año 2006 se abonó al demandante D. Luis María , y también se ha acreditado que durante los años 2007 a 2012 (D. Luis María aportó la finca registral NUM001 a Prolavima SL en escritura pública de 28 de diciembre de 2012) la Estación de Servicio no vendió el número de litros suficientes de Carburante para que se devengase el canon variable.

En el recurso de apelación principal se pretende una declaración a favor de D. Luis María relativa al devengo del canon variable similar a la contenida respecto a Prolavima SL en el punto 1 de la parte dispositiva de la sentencia apelada, a lo que no se debe acceder, pues como hemos dicho el canon variable correspondiente a la anualidad de 2006 fue satisfecho por la demandada, se ha acreditado el volumen de litros suministrados a la Estación de Servicio por BP Oil España SAU durante los años 2007 a 2012, y este volumen de suministro no hace devengar el canon variable.



CUARTO.- No se cuestionan ni en el recurso de apelación principal ni en la impugnación los pronunciamientos primero y segundo de la sentencia recurrida. En el primero se declara que la demandada está obligada a pagar a Prolavima SL los cánones fijos y variables derivados del derecho de superficie que se devenguen tras la escritura publica de 28 de diciembre de 2012; y en el segundo se condena a la demandada a pagar a Prolavima SL la cantidad de 72.770,74 euros, IVA incluido, correspondiente a las siete cuotas mensuales de canon fijo transcurridas de mayo a noviembre de 2013, ambas inclusiva.



QUINTO.- En el punto tercero de la parte dispositiva de la sentencia recurrida se condena a la demandada a pagar a Prolavima SL las cuotas mensuales de canon fijo que se devenguen posteriormente a razón de 8591,59 euros cada una, más el IVA al tipo que legalmente correspondiese, que en la audiencia previa se fijaron en 270.665,55 euros, con la actualización que correspondiese para las anualidades sucesivas por aplicación de la estipulación cuarta del título constitutivo del derecho de superficie.

Este pronunciamiento se recurre por la parte demandante esencialmente por dos razones. Porque los 270.665,55 euros fijados en la audiencia previa como adeudados por el canon fijo al mes de junio de 2015 comprenden los 72.770,74 del pronunciamiento segundo de la parte dispositiva de la sentencia apelada por el canon fijo de mayo a noviembre de 2013, por lo que puede haberse establecido una duplicidad de condena.

Y porque no se tiene en cuenta que si el canon fijo del año 2013 era efectivamente de 8591,59 euros, más 1804,23 euros de IVA al 21%, en total 10.395,82 euros, el canon fijo del año 2014 era de 8608,77 euros, más 1807,84 euros de IVA al 21%, en total 10.416,61 euros, habiéndose devengado a la fecha de la sentencia las mensualidades de julio a septiembre de 2015.

En todos estos extremos consideramos que tiene razón la parte apelante- demandante, por lo que estimando en parte su recurso de apelación se debe revocar, también parcialmente la sentencia recurrida en su pronunciamiento tercero, para en su lugar condenar a la demandada a pagar a Prolavima SL las cuotas mensuales de canon fijo que se devenguen posteriormente, a razón de 8591,59 euros cada una, más el IVA al tipo que legalmente corresponda, las del año 2013, y a razón de 8608,77 euros cada una, más el IVA al tipo que legalmente corresponda, las de los años 2014 y 2015 hasta la sentencia dictada en la primera instancia, con la actualización que corresponda para las anualidades sucesivas por aplicación de la estipulación cuarta del título constitutivo del derecho de superficie.



SEXTO.- El pronunciamiento número 4 de la parte dispositiva de la sentencia recurrida condena a Prolavima SL a pagar la cantidad que resulte líquida del canon variable conforme a lo establecido en la estipulación cuarta del contrato en su redacción de 28 de enero de 1999.

Justificado que este canon variable no se devenga en las anualidades de 2013 y 2014, este pronunciamiento se impugna por la parte demandada al entender que supone una condena con reserva de liquidación en la ejecución y una condena condicional no permitida por los artículos 219 y 220 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En realidad el pronunciamiento constituye una condena de futuro, disponiendo el artículo 220.1 que 'Cuando se reclame el pago de intereses o de prestaciones periódicas, la sentencia podrá incluir la condena a satisfacer los intereses o prestaciones que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte'.

Pero como el canon variable pactado del derecho de superficie no puede considerarse una prestación periódica a los efectos del artículo 220.1 de la Ley de enjuiciamiento Civil , el pronunciamiento discutido no se puede amparar en este precepto, de forma que lo procedente es estimar parcialmente la impugnación y suprimir y dejar sin efecto este pronunciamiento de la sentencia impugnada.

SEPTIMO.- En el punto 5 de la parte dispositiva de la sentencia recurrida se condena a Prolavima SL a pagar el interés legal del dinero calculado sobre 72.770,74 euros desde la fecha de interposición de la demanda, así como sobre cada una de las mensualidades del canon fijo que se devenguen a posteriori antes de la sentencia desde el undécimo día de cada mes.

Este pronunciamiento se cuestiona por la parte impugnante al estimar que la consignación judicial realizada tiene efectos liberatorios.

Esta impugnación no puede prosperar. Se olvida que el expediente de consignación judicial se promovió frente a quienes no eran los acreedores, D. Luis María y Dña. Alicia , que se opusieron a la consignación judicial, dictando auto el 15 de abril de 2014 el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Majadahonda declarando sobreseído el expediente de consignación judicial y declarándolo contencioso.

OCTAVO.- La última cuestión a abordar se plantea en el recurso de apelación principal referida a las costas de la primera instancia, pues la parte demandante pretende descomponer la acumulación subjetiva de acciones para que se impongan a la demandada las costas de Prolavima SL como si estuviéramos ante una acumulación de procesos, algo a lo que este Tribunal no accedió en sus sentencias del 20 de octubre de 2016 y 7 de diciembre de 2017 .

En cualquier caso, la petición tampoco podría prosperar, al ser parcial la estimación de las pretensiones relativas a Prolavima SL ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ya que el pronunciamiento cuarto de la parte dispositiva de la sentencia recurrida se revoca para dejarlo sin efecto.

NOVENO.- A tenor de lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se efectúa especial imposición de las costas de este recurso, ni del recurso de apelación principal ni de la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente tanto el recurso de apelación interpuesto por Prolavima SL y D. Luis María contra la sentencia con fecha uno de octubre de dos mil quince pronunció la Ilma. Sra Magistrado Juez de Primera Instancia número quince de Madrid, aclarada por auto de cinco de febrero de dos mil dieciséis , como la impugnación formulada contra la citada resolución por Carburantes de Majadahonda SL, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia recurrida para: A) En lugar de su pronunciamiento tercero, condenar a la demandada a pagar a Prolavima SL las cuotas mensuales de canon fijo que se devenguen posteriormente, a razón de 8591,59 euros cada una, más el IVA al tipo que legalmente corresponda, las del año 2013, y a razón de 8608,77 euros cada una, más el IVA al tipo que legalmente corresponda, las de los años 2014 y 2015 hasta la sentencia dictada en la primera instancia, con la actualización que corresponda para las anualidades sucesivas por aplicación de la estipulación cuarta del título constitutivo del derecho de superficie.

B) Suprimir y dejar sin efecto el pronunciamiento cuarto.

Con la íntegra confirmación de los demás extremos de la sentencia recurrida; y sin especial imposición a ninguna de las partes de las costas de este recurso, ni del recurso de apelación principal ni de la impugnación.

Devuélvase a la parte apelante principal y a la impugnante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.