Sentencia CIVIL Nº 86/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1819/2016 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2015/0011996
Recurso de Apelación 1819/2016
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 5/2016
APELANTE: D. Celso
PROCURADORA: Dña. AURORA GUTIÉRREZ MARTÍN
APELADA: Dña. Eloisa
PROCURADOR: D. LUDOVICO MORENO MARTÍN-RICO
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
________________ ______________ __________________
En Madrid, a 30 de enero de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre divorcio contencioso seguidos bajo el nº 5/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, don Celso , representado por la Procuradora doña Aurora Gutiérrez Martín.
De otra como apelada, doña Eloisa , representada por el Procurador don Ludovico Moreno Martín-Rico.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 12 de julio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Eloisa contra D. Celso y acuerdo, el divorcio del matrimonio celebrado por ambos litigantes el día 19 de junio de 1992 en Alcobendas, con los efectos inherentes a esta declaración consistentes en la disolución definitiva del vínculo matrimonial, revocación de consentimientos y poderes mutuos, extinción del régimen económico del matrimonio, y cese de la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

1.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares sitos en la CALLE000 , nº NUM000 de DIRECCION001 a la esposa, mientras no se proceda a la extinción del condominio y división de cosa común. Las partes deberán abonar la parte correspondiente a la cuota dominical de la vivienda en los gastos derivados de tal propiedad (Comunidad de Propietarios, IBI, Tasa de basuras y cualesquiera cargas de la propiedad). Los suministros susceptibles de individualización serán abonados en su integridad por la esposa, que es la que tiene atribuido el uso y disfrute de la vivienda.

2.- Se establece una pensión de alimentos a favor de los hijos de 900 euros para cada hijo, 1.800 euros en total. Dicha cantidad deberá ser ingresada en la cuenta corriente que designe la madre dentro de los primeros cinco días de cada mes y estará sometida a una actualización a aplicar desde el primer mes de cada año, conforme al IPC que publica cada año el INE u organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores.

3.- Se atribuye a la esposa una pensión compensatoria de 900 euros mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC que cada año publica el INE u organismo que lo sustituya, a aplicar dentro del primer mes de cada año. Dicha pensión será ingresada en la cuenta corriente que designe la esposa dentro de los cinco primeros días de cada mes. Su duración será de diez años, transcurridos los cuales se extinguirá automáticamente. La pensión compensatoria se abonará con independencia de que la esposa encuentre trabajo o desarrolle cualquier otra actividad profesional remunerada.

4.- Se condena al demandado a abonar a la actora la cantidad de 125.035,33 euros en concepto de indemnización del artículo 1.438 CC .

No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Se acuerda oficiar al Registro Civil de Alcobendas en el que consta inscrito el matrimonio de los litigantes, el contenido de esta sentencia, una vez sea firme, a fin de que surta efectos frente a terceros y pueda ser inscrita marginalmente, en el Tomo NUM001 , página NUM002 de la Sección Segunda.

Notifíquese a las partes esta resolución haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que deberá interponerse ante este Juzgado dentro del plazo de los veinte días siguientes a su notificación por los trámites de los Art. 458 y siguientes de la LEC (según redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal) para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. Para la admisión del recurso de apelación, será necesaria la consignación de un depósito de 50 euros ( artículo 448.1 LEC ), así como el abono de la correspondiente tasa, en virtud de lo establecido en el artículo 2 e) en relación con el artículo 7.1 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, modificada por el Real Decreto-Ley 3/2013 de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita. Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Celso , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de doña Eloisa , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 29 de enero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Eloisa interpuso demanda de divorcio contra Don Celso , con quien había contraído matrimonio el día 19 de junio de 1992, habiendo nacido de esa unión dos hijos, Juliana y Baldomero , los días NUM003 de 1995 y NUM004 de 1997, respectivamente, por lo que ambos son mayores de edad en la actualidad. El domicilio familiar se encontraba hasta que se separaron en la localidad de DIRECCION001 , CALLE000 NUM000 , siendo propiedad en proindiviso y por mitad entre ambas partes. El régimen económico matrimonial de separación de bienes se pactó en las capitulaciones matrimoniales otorgadas con anterioridad a contraer matrimonio.

En su demanda se solicitaba que se estableciese que el domicilio familiar continuase siendo utilizado por la esposa e hijos, al permanecer estos en su compañía, pese a ser mayores de edad, que se estableciese una pensión alimenticia de 1500 € por cada uno de los dos hijos, una pensión compensatoria con carácter indefinido de 1500 € mensuales, así como una indemnización en base al artículo 1438 del Código Civil de 144000 € por el trabajo de la demandante dedicado al hogar y a la familia durante ese tiempo.

Don Celso contestó a la demanda interpuesta solicitando que la pensión alimenticia se fijase según las necesidades reales de los hijos debidamente valoradas y que no se otorgase pensión compensatoria al disponer la demandante de recursos propios y estar en edad de incorporarse al mercado laboral, por lo que debían desestimarse las pretensiones de la parte contraria.

Tras celebrarse vista, el día 12 de julio de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 en la que se acordó atribuir a la demandante junto con sus hijos el uso y disfrute de la vivienda familiar de la localidad de DIRECCION001 hasta que se procediese a la extinción del condominio y división de cosa común; por otra parte, fijó una pensión alimenticia de 900 € para cada hijo, con un total de 1800 €, atribuyó a la esposa una pensión compensatoria de 900 € mensuales durante diez años, con extinción automática transcurrido ese plazo, y se condenó al demandado a abonar la suma de 125035,33 € en concepto de indemnización conforme al artículo 1438 del Código Civil .



SEGUNDO.- Don Celso interpuso recurso de apelación contra esa sentencia alegando lo siguiente: en primer lugar, nulidad de actuaciones al no haberse tenido por evacuado el trámite de conclusiones para esa parte, ocasionándose de esa forma indefensión; en segundo lugar, que se acordase proceder a la venta de la vivienda copropiedad de ambas partes repartiendo el producto obtenido al cincuenta por ciento, haciéndose cargo la demandante de todos los gastos hasta la venta; en tercer lugar, que se dejase sin efecto la pensión compensatoria, debiendo quedar establecida por un plazo de dos años y un importe de 700 € mensuales, siempre y cuando doña Eloisa no encontrase un trabajo remunerado; en cuarto lugar, se solicitaba que la pensión alimenticia para los hijos mayores consistiese en la entrega de 200 € mensuales por cada uno de ellos en concepto de gastos de habitación y alimentos, abonando el padre los gastos de educación, una vez justificados, y siempre y cuando no se prolongasen en el tiempo por la desidia y falta de aprovechamiento; finalmente, se solicitó que se dejase sin efecto la indemnización al amparo del artículo 1438 del Código Civil al haber recibido durante el matrimonio la demandante entre 217000 y 227000 euros para su exclusivo patrimonio.

Doña Eloisa se opuso al recurso de apelación interpuesto considerando ajustada a derecho la resolución dictada, entendiendo que no existía causa alguna de nulidad de actuaciones y que debían mantenerse la totalidad de medidas acordadas en la sentencia apelada, habida cuenta del volumen de ingresos del apelante, que estimaba en un promedio mensual en torno a los 20500 €. Como consecuencia de todo ello, se solicitó la confirmación en todos sus extremos de la sentencia dictada en primera instancia.



TERCERO.- El primer motivo de interposición del recurso de apelación hace referencia a la nulidad de actuaciones, considerándose por el apelante que se había presentado por esa parte un escrito de conclusiones el 29 de abril de 2016 y que no fueron tenidas en cuenta a la hora de dictar sentencia, puesto que en la misma se había señalado que la parte demandada no había formulado alegaciones, según se indicaba en el tercer hecho de la sentencia.

Al respecto aparece en autos una diligencia de constancia de la Letrada de la Administración de Justicia de ese juzgado en la que se hace referencia a que el escrito no fue remitido por error, quedando en la bandeja de entrada, razón por la cual se alude en la sentencia a la falta de presentación del correspondiente escrito.

No obstante, obra en autos unido el escrito aportado por esa parte, junto con el que se presentó informando al juzgado de lo sucedido, por lo que no existe circunstancia alguna que pudiera determinar la nulidad pretendida, ya que en cualquier caso ha de ser tenido en consideración por este Tribunal a la hora de dictar sentencia subsanando cualquier carencia que hubiera podido producirse con anterioridad.



CUARTO.- El segundo motivo de interposición del recurso de apelación se refiere a que se proceda a la venta de la vivienda familiar, con cancelación de las posibles cargas y reparto al cincuenta del producto obtenido. Es evidente que tal petición no puede prosperar por diversas razones. En primer lugar, porque es una petición que escapa del objeto de controversia en un procedimiento de esta naturaleza, ya que debería hacerse valer a través del declarativo ordinario correspondiente en una acción de división de cosa común, pues no pertenece el inmueble a una sociedad ganancial, sino en proindiviso a ambas partes en el marco de una relación de copropiedad en régimen ordinario o común.

En segundo lugar, ninguna petición cabía formular desde ese punto de vista y, en consecuencia, tampoco se recogió pronunciamiento alguno en tal sentido, ni petición por ninguna de las dos partes.

En tercer lugar, lo que se acordó en la sentencia, sin que tampoco se haya opuesto el demandado a esa medida, fue simplemente atribuir, como interés más necesitado de protección, el uso de la vivienda familiar a la demandante junto con sus hijos hasta que se verificase la extinción del condominio existente, remitiendo expresamente a las partes a la pertinente acción de división de cosa común.

En consecuencia, no cabe que en el marco de este proceso pueda ordenarse que se proceda a la venta en los términos pretendidos en ese segundo motivo de recurso, que por tanto debe ser íntegramente desestimado.



QUINTO.- En tercer lugar, se interpuso recurso en relación a la pensión compensatoria, solicitando que se fijase una pensión de 700 € durante dos años, siempre y cuando doña Eloisa no encontrase un trabajo remunerado, en lugar de los 900 € acordados en la sentencia por un período de diez años, y aun en el supuesto de que la esposa encontrase trabajo o desarrollase cualquier otra actividad profesional remunerada.

El recurso se centra, pues, en el importe de la pensión, en primer lugar; en la duración, en segundo lugar; y, finalmente, en la posibilidad de modificación o extinción en función de que la apelada accediese al mercado laboral. Pues bien, comenzando por el importe de la pensión, establecido en la suma de 900 €, a la hora de fijar la suma correspondiente han de valorarse una serie de elementos que la jurisprudencia ha venido reconociendo. En efecto, los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'.

Esta misma Sala viene manteniendo que la restricción temporal del derecho analizado ha de vincularse a circunstancias tales como las concernientes a una corta duración de la convivencia matrimonial, ausencia de hijos, juventud del beneficiario o expectativas ciertas del mismo de incorporarse, a corto o medio plazo, al mercado de trabajo, y ello en unas condiciones, de remuneración y estabilidad, que, al menos, aproximen su status al disfrutado por su cónyuge.

De esta forma, el Tribunal Supremo, en orden a la concesión de la pensión compensatoria, viene declarando que no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial. Y la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio 'cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares' - SSTS de 20 de febrero de 2014 (RJ 2014, 1385 ) y 19 de febrero de 2014 (RJ 2014, 1131)-.

En este caso, nos encontramos en un matrimonio que se ha prolongado veinticuatro años, en el que se reconoció expresamente en el interrogatorio de parte por el demandado que la mujer nunca había trabajado y que había estado dedicada al cuidado de los hijos y a las tareas del hogar, y que en la actualidad la apelada tiene 51 años de edad y que carece de formación, lo que dificultará enormemente que pueda acceder al mercado laboral. En virtud de todas esas circunstancias se determinó en sentencia que la pensión compensatoria debía fijarse en la suma de 900 €, considerando, por su parte, el demandado que sería suficiente la cantidad de 700 €.

En tal sentido es determinante conocer cuáles son los recursos económicos con los que cuenta el apelante. Pues bien, de sus propias manifestaciones durante el interrogatorio de parte se desprende que los ingresos medios reconocidos ascendían a una suma variable entre 9000 y 9500 €, con meses mejores y peores, en lo que incluía la nómina que su propia empresa le había fijado de 2500 €. No resulta posible conocer exactamente cuáles son los rendimientos reales, pero sí puede constatarse, analizando la cuenta de resultados de la sociedad, que los beneficios finales, aun después de los correspondientes gastos, ascendieron en el año 2013 a más de 35000 € y en el año 2014 a más de 12.000 €.

De todo ello se deriva, ante la falta de acreditación sobre los gastos, a los que ninguna referencia hizo el apelante en el interrogatorio, pues se limitó a afirmar que sus ingresos medios oscilaban en la cifra ya indicada, que las cantidades netas por él percibidas, aunque no alcanzasen la cifra de 9000 €, por entrar en consideración otros gastos ni acreditados, ni precisados, ni alegados, son en todo caso muy elevadas, por lo que la suma fijada de 900 € mensuales no se considera excesiva en atención a las circunstancias concurrentes y a la falta de recurso económico alguno por parte de quien, como ya se ha indicado anteriormente, tendrá graves dificultades para acceder al mercado laboral.

Por lo que se refiere a la duración de la pensión compensatoria, la sentencia optó por limitar en el tiempo a diez años, entendiendo el apelante que sería suficiente que se fijase durante dos años desde que se dictó la sentencia. Sin embargo, lo cierto es que resulta difícil aceptar que pueda en tan corto espacio de tiempo recibir la formación imprescindible para poder acceder con garantías al mercado laboral, de forma que el período de diez años fijado en la sentencia, que abarcaría hasta que la apelada la tuviera más de 60 años, se considera suficiente, y desde luego en ningún caso estaría justificada una rebaja, más allá de lo que seguidamente se expondrá como causa de revisión en el supuesto de que accediese al mercado laboral.

En efecto, el último punto controvertido se refería precisamente a la limitación o reserva establecida la sentencia, según la cual se mantendría el importe de la pensión compensatoria, con independencia de que ella encontrase trabajo o desarrollase cualquier otra actividad profesional remunerada. Tal planteamiento no puede compartirse porque la pensión compensatoria precisamente pretende garantizar a la apelada cierto grado de equilibrio tras la ruptura del vínculo matrimonial, para lo cual se establece una duración limitada dándole un tiempo suficiente para que pueda nuevamente formarse y acceder al mercado laboral. Paralelamente, carece de sentido que se perpetúe la obligación de pago de la pensión compensatoria más allá del momento en que ella pueda haber conseguido acceder al mercado laboral y percibir una cantidad suficiente para atender sus necesidades en términos análogos a la situación familiar preexistente, que convierta ya en innecesaria la pensión compensatoria recibida. Por ello, debe ser estimado en este punto el recurso de apelación interpuesto dejando sin efecto el inciso final del apartado tercero del fallo de la sentencia, de forma que, sin perjuicio del derecho de las partes a promover el correspondiente procedimiento de modificación de medidas, no puede establecerse la pervivencia de la pensión compensatoria incluso en el supuesto de que ella desarrolle una actividad profesional o encuentre un trabajo.

De esta forma, y como conclusión, la pensión compensatoria queda establecida en la suma recogida la sentencia de 900 € mensuales, por un periodo de diez años, salvo que con anterioridad pueda ella ver modificada su situación económica por haber encontrado trabajo o desarrollado una actividad profesional, todo lo cual deberá hacerse valer, en su caso, en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas.



SEXTO.- El cuarto motivo del recurso de apelación se refiere al importe de la pensión alimenticia. La determinación de esa suma debe comenzar por señalar que el apelante parte de presupuestos erróneos sobre la forma en que debe determinarse. En efecto, el planteamiento de su recurso y de la propia contestación a la demanda es que tan solo debe abonar a la demandante una suma para atender sus gastos ordinarios de alimentación o los derivados de consumos y suministros, pagando él directamente los restantes desembolsos, en los términos que detalla en el escrito correspondiente (folio 252).

Sin embargo, aunque los hijos sean mayores de edad, al haber quedado en compañía de la madre, ésta asume legalmente la legitimación para reclamar las pensiones correspondientes que han de incluir todos los gastos ordinarios y cotidianos de los dos hijos, tanto los relativos a alimentación o vestido, como los derivados de los consumos y suministros en la parte que les corresponda o, por supuesto, los de educación y ocio. De esta forma no puede escindirse la pensión alimenticia, tal y como pretende el apelante, en dos conceptos distintos, pues quedaría al arbitrio de esa parte asumir o no, como parece que pretende, cada uno de esos desembolsos.

Por ello, y entendiendo que la pensión que se establece da cobertura tanto a los gastos ordinarios más inmediatos, que el propio apelante cifra en 200 €, como los derivados de su educación y ocio, en modo alguno se considera excesiva la suma recogida en la sentencia, habiendo reconocido incluso el propio apelante que se había mostrado conforme en abonar 700 € por cada hijo en las conversaciones previas a la interposición de la demanda, asumiendo el pago de otros gastos por su parte.

En consecuencia, y al margen de las cantidades que como liberalidad o unilateral decisión del apelante quiera asumir respecto de sus hijos, la pensión alimenticia ha de dar cobertura a sus necesidades más inmediatas, que incluyen no sólo la alimentación vestido, consumos o suministros, sino también su educación, ocio, material docente o escolar, etcétera. Por ello, la suma fijada la sentencia no se considera excesiva teniendo en cuenta los ingresos de que dispone, tal y como ya se señaló anteriormente al analizar la cuantía de la pensión compensatoria.

Es evidente que el apelante dispone de una cómoda situación económica y que a través de la sociedad está también obteniendo beneficios, no ya directamente en concepto de retribución, sino porque ésta asume determinados desembolsos del entorno familiar que no pueden ser cuantificados como nómina, pero que el propio apelante dejó entrever en la prueba de interrogatorio de parte. Por ello, tampoco puede ser estimado en este aspecto el recurso de apelación interpuesto.

SÉPTIMO.- El último punto controvertido que fue objeto del recurso de apelación se refiere a la cuantía establecida en la sentencia como indemnización en base al artículo 1438 del Código Civil . Debe comenzarse por señalar que esta sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las características de esta indemnización y los requisitos para que pueda ser reconocida.

En efecto, en nuestra sentencia de 23 de diciembre de 2014 ya señalábamos que ese precepto sólo contempla una compensación por el trabajo prestado a la casa, porque éste no se retribuye en el seno de las relaciones familiares, por lo que, para su concesión, hay que valorar si resulta acreditado, que dentro del régimen de separación de bienes pactado entre las partes, en el ámbito del derecho común, se ha acreditado la dedicación de la esposa con su trabajo a la familia, de la que forman parte los dos hijos menores, para comprobar si con ello se ha permitido un ahorro familiar al esposo, que deba de compensarse; sin perjuicio de que haya permitido un incremento de beneficios a favor del esposo, en su patrimonio, porque el artículo no contiene en su redacción ninguna connotación a la desigualdad ni al posible enriquecimiento de un cónyuge, a costa del trabajo del otro para la casa. Así sucede en este caso, pues no es controvertido que la demandante tuvo esa dedicación al hogar familiar y a sus hijos durante los años que duró el matrimonio.

En segundo lugar, tal y como señalábamos, no es requisito para establecer esta indemnización el enriquecimiento del demandado. La STS de 14 de julio de 2011 recoge al respecto 'La reforma del Código Civil que tuvo efecto por ley 11/1981, de 13 mayo, introdujo el art. 1438 CC en la regulación del régimen de separación de bienes, que pueden pactar los cónyuges o que se aplica en aquellos supuestos previstos en el art. 1435 CC . Esta norma contiene en realidad tres reglas coordinadas y que hay que tener en cuenta de forma conjunta en el momento de decidir en este tipo de asuntos: 1ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio.

La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.

2ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse el principio de igualdad del art.

32 CE .

3ª Regla. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen.' En la anterior STS se sienta la siguiente doctrina jurisprudencial: 'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes, requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge' '.

Por lo tanto, para que uno de los cónyuges, tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC , será necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio con el trabajo realizado para la casa. En consecuencia, se deben de excluir, otros criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico.

En consecuencia, las valoraciones de la parte apelante en el sentido de que no se ha producido enriquecimiento, puesto que los bienes adquiridos, así como las cuentas corrientes y fondos aparecen a nombre de ambos son irrelevantes, pues no se está compensando en base al enriquecimiento del otro cónyuge, sino que se está valorando económicamente el trabajo de la demandante durante todos esos años.

Para valorar cuál es la forma de determinar la cuantía de esta compensación, el art. 1438 CC se remite al convenio, o sea que los cónyuges, al pactar este régimen, pueden determinar los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. En el supuesto de que no se utilizará esta opción, será el juez quien, previa petición de la parte y de los criterios en que basa su solicitud, deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de marzo de 2015 ha excluido, de un lado, la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico, y de otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo del hogar sea exclusiva, no excluyente, lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que la reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa.

En este caso el apelante reconoció en la prueba de interrogatorio de parte que desde que contrajeron matrimonio su mujer ha sido la encargada de atender a sus hijos y las tareas domésticas colaborando de manera ocasional con él en la empresa, pero sin obtener retribución alguna, de forma tal que era él quien se dedicó a trabajar y ella quien atendía las tareas del hogar, por lo que concurren los presupuestos facticos contemplados en ese precepto, tal y como anteriormente se señaló.

Es evidente que la existencia de un régimen legal de separación de bienes en casos semejantes implica un derecho de compensación por el trabajo dedicado al hogar, del que se ha beneficiado quien no se ha encargado de ese tipo de tareas, dedicándose a trabajar obteniendo unos rendimientos económicos. Es por ello por lo que se contempla ese concepto indemnizatorio en ese precepto que la sentencia cuantifica partiendo del importe de salario mínimo interprofesional que es extensible a empleadas del hogar entre el año 2000 y 2015, de forma que la suma de esas cantidades asciende a un total de 125035,33 €.

El escrito de interposición del recurso de apelación no cuestiona las bases fácticas de la compensación, ni tampoco impugna el valor atribuido en la sentencia a ese trabajo, sino que entiende que cualquier compensación estaría sobradamente cubierta, y con exceso, por los bienes y saldos compartidos. Sin embargo, tal y como se ha señalado anteriormente, no es éste un elemento que deba ponderarse a la hora de fijar la compensación prevista en el art. 1438 del C. Civil , pues si las partes libremente decidieron proceder de esa forma, sin llegar nunca a modificar su régimen económico matrimonial por el de gananciales, es algo que obedece a su libre voluntad y a los pactos alcanzados dentro del entorno familiar, pero que en modo alguno pueden excluir que se establezca una compensación procedente desde el punto de vista estrictamente legal.

Por ello, y aun asumiendo que, aunque ella se ha dedicado a las tareas domésticas, en modo alguno se ha producido un quebranto económico o perjuicio por su parte por el hecho de que haya estado pendiente de las necesidades de sus hijos y del hogar familiar, puesto que doña Eloisa tiene a su nombre la mitad de la vivienda en la que actualmente reside y que está pendiente de que se proceda a la división de cosa común, así como una serie de fondos de ahorro entre 217000 y 227000 €, como quedó debidamente acreditado, la doctrina jurisprudencial que ha interpretado el precepto mencionado es clara al señalar que no se está compensando el posible enriquecimiento de la otra parte, sino la dedicación a las tareas del hogar y cuidado de los hijos, que en este caso se ha producido. Por ello, no habiéndose impugnado las bases de cálculo establecidas en la propia sentencia, debe confirmarse la resolución dictada en primera instancia.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial del recurso, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Aurora Gutiérrez Martín, en nombre y representación de D. Celso , contra la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en autos nº 5/2016, seguidos entre dicho litigante y Dª Eloisa , representada por el Procurador D. Ludovico Moreno Martín Rico, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido siguiente: se acuerda respecto de la pensión compensatoria dejar sin efecto el inciso final del apartado tercero de la sentencia, por lo que la pensión compensatoria se abonará por el período máximo de diez años contemplado la sentencia, sin perjuicio de que pueda instarse la modificación de esa medida, en su caso.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Celso el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1819 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe