Sentencia CIVIL Nº 86/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 975/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0206078
Recurso de Apelación 975/2017 -5
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1198/2016
APELANTE: 'BANKIA, S.A.U.'
PROCURADOR: D. DAVID MARTÍN IBEAS
APELADA: Dña. Regina
PROCURADOR: D. ÁNGEL ROJAS SANTOS
SENTENCIA Nº
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ
En la Villa de Madrid, a quince de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Juicio Ordinario nº 1198 /2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Madrid, a los
que ha correspondido el Rollo de apelación nº 975/2017, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelada Dña. Regina , representada por el Procurador D. Ángel Rojas Santos; y, de otra,
como demandado y hoy apelante 'BANKIA, S.A.' , representado por el Procurador D. David Martín Ibeas;
sobre nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes y alternativamente su anulabilidad
por vicios en el consentimiento prestado.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Madrid, en fecha veintisiete de julio de dos mil diecisiete, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO .- Que estimando la demanda promovida por Dª. Regina , representada por el procurador D. ANGEL ROJAS SANTOS y asistida por el letrado D. MAXIMILIANO VILLAJOS IZQUIERDO contra BANKIA S.A. representada por el procurador D. DAVID MARTIN IBEAS y asistida por el letrado D. IGNACIO ESMORIS RUIZ DE ALEGRIA debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de 20 títulos correspondientes a participaciones preferentes serie II, así como la conversión obligatoria en acciones de Bankia, condenando a la demandada a la restitución de 20.000 euros, descontando los intereses/cupones recibidos y sus intereses, y otorgándole los intereses legales desde que se suscribió la orden, declarando que el paquete de acciones canjeado como consecuencia de la conversión obligatoria pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar. Las costas se imponen a la parte demandada.'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a el, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día catorce de febrero del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Dª Regina interpuso demanda contra Bankia, SA en la que reclamaba la anulación por error en el consentimiento de la orden de suscripción de participaciones preferentes que contrató la actora con fecha 25 de mayo de 2009, por importe de 20.000 euros. La sentencia de instancia anuló esa orden de suscripción por la concurrencia de error como vicio del consentimiento, con las inherentes consecuencias restitutorias. Bankia, SA ha apelado dicha sentencia.



TERCERO .- La sentencia de instancia desestimó la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad considerando que el día inicial del plazo de cuatro años ( artículo 1301 del Código civil ) se cuenta desde que los actores pudieron conocer el riesgo de pérdida de capital que conllevaba el producto, lo que tuvo lugar con la Resolución de 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. La demanda se presentó el 9 de diciembre de 2016, luego la acción no había caducado.

Bankia insiste en la caducidad de la acción, defendiendo en su recurso que el día inicial debe ser aquel en que la demandante tuvo conocimiento del supuesto error, que habría sido el 1 de junio de 2012, fecha en la que Bankia comunicó un hecho relevante a la CNMV por el que se hacía público a todos los inversores que la entidad no abonaría más intereses por la emisión de participaciones preferentes de Caja Madrid 2009.

Subsidiariamente pide que el dies a quo se fije en el día en que la parte actora debió haber percibido el siguiente cupón, el 7 de julio de 2012. En su contestación a la demanda defendía como fecha inicial el 10 de abril de 2012 (cuando las participaciones dejan de dar rendimientos) y subsidiariamente el citado 1 de junio de 2012.

Lo que ha establecido la jurisprudencia respecto del inicio del plazo de caducidad en estos casos ( Ss.

TS de 12 de enero de 2015 ( nº 769/2014), de 16 de septiembre de 2015 ( nº 489/2015), de 25 de febrero de 2016 ( nº 102/2016 ) y de 29 de junio de 2016 (nº 435/2016 ) es que ese plazo « salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción» . Y señala unos momentos que pueden tomarse como iniciales: «El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Por tanto, lo decisivo es determinar cuándo el contratante tuvo real y efectivo conocimiento «de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error», no siendo admisible remitirse automáticamente al día de suspensión del pago del cupón para fijar en él el día inicial del plazo de caducidad, pues hay otras fechas posibles, condicionadas a que en ese día el contratante fuera consciente de las circunstancias dichas, como esta Sección declaró en su sentencia de 8 de septiembre de 2016 (nº 452/2016 ).

Si el comienzo del plazo de caducidad solo tiene lugar cuando el cliente alcanza ' la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido ', como se dice en las sentencias citadas del Tribunal Supremo, hay que concluir que ello solo sucede cuando es consciente de las consecuencias económicas de su inversión, esto es, cuando conoce el carácter ruinoso de su inversión y la pérdida enorme de valor que la misma ha experimentado, lo que no puede anudarse directamente al simple hecho del anuncio de la suspensión del pago de dividendos. Este anuncio no supone que el inversor conozca ni las características de la inversión en participaciones preferentes ni el riesgo que implica; solo viene a conocer un aspecto parcial de la inversión, que la misma no garantizaba el abono de rendimientos; pero eso no conlleva el conocimiento real de la inversión y sus riesgos, no pudiendo otorgársele la relevancia de determinar el momento en que el inversor fue consciente del error en que incurrió en su consentimiento.

Aunque en el recurso se cita una sola sentencia de esta Sección que considera día inicial del plazo de caducidad la fecha en que debió producirse el siguiente pago de rendimientos (7 de julio de 2012), en realidad esta Sala ha mantenido el criterio de fijar el día inicial en la fecha en que se adoptaron las medidas de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, que es uno de los hitos apuntados por el Tribunal Supremo para el comienzo del plazo de caducidad. Se adoptaron esas medidas por Resolución de 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, BOE de 18 de abril siguiente, siendo este el día inicial del plazo de caducidad. Así se han pronunciado, entre otras, las sentencias de esta Sección 9ª de 8 de abril de 2016 ( nº 196/2016); de 18 de marzo de 2016 ( nº 167/2016); de 20 de mayo de 2016 ( nº 299/2016); de 17 de julio de 2017 ( nº 334/2017); y de 5 de octubre de 2017 ( nº 610/2017 ).

En su aplicación a este caso, tal interpretación determina que deba rechazarse la excepción de caducidad, al tomarse como día inicial de ese plazo el 18 de abril de 2013, como se ha dicho, habiéndose presentado la demanda el 9 de diciembre de 2016, antes del transcurso de cuatro años. Se desestima el recurso en este aspecto.



CUARTO .- La tercera y última alegación del recurso aduce error en la valoración de la prueba al considerar que la suscripción de participaciones preferentes estuvo viciada por error en el consentimiento de la demandante. Alega Bankia que no existió asesoramiento financiero, sino que se limitó a intermediar en la orden de suscripción; que proporcionó a la actora toda la documentación legalmente exigible, como son la orden de suscripción, el test de conveniencia, folleto informativo y un documento de comunicación de riesgos de la operación, con los que habría agotado su obligación de información; alude al perfil inversor de la actora por haber contratado anteriormente las participaciones preferentes Caja Madrid 2004, lo que acreditaría que ya conocía las características y riesgos del producto, no existiendo el error en el consentimiento apreciado; que la demandante es licenciada en Derecho, de lo que deduce que, de haber prestado una diligencia mínima en la lectura de la documentación que firmó, «hubiera advertido las consecuencias y riesgos de la inversión, pues constan detallados» de manera clara e inequívoca, pero la demandante manifestó no haber leído los documentos.

Respecto del perfil inversor de la actora, nada relevante indica el hecho de que hubiera suscrito con anterioridad las participaciones preferentes Caja Madrid 2004, pues no se demuestra qué información se le suministró entonces, no quedando probado que tuviera conocimiento real de las características y riesgos del producto. Esto es, no puede atribuirse a la actora experiencia inversora por ese simple hecho. Como ha reiterado el Tribunal Supremo en las numerosas sentencias dictadas en los últimos años sobre inversiones en productos financieros, el hecho de haber contratado anteriormente otros productos, iguales o distintos que el considerado, no significa que el inversor conociera los riesgos y características del mismo ni que en la inversión anterior se cumplieran las obligaciones de información a que está sujeta la entidad financiera conforme a la normativa del mercado de valores; que no se demuestre que en la inversión anterior se cumplieron esas obligaciones, como tampoco en la actual, solo indica una reiteración en el incumplimiento de tales obligaciones, no que ahora deba presumirse el conocimiento del inversor por haber realizado anteriormente una inversión idéntica o similar.

En el sentido indicado, declara la STS de 16 de septiembre de 2015 (número 489/2015 ): «Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que la demandante hubiera hecho algunas inversiones no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Bankinter, sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente».

En idéntico sentido, declara la STS de 25 de febrero de 2016 (número 102/2016 ), en un supuesto en que los clientes habían contratado, entre otros productos, participaciones preferentes: «Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías».

De igual forma, es irrelevante a estos efectos que la actora fuera licenciada en Derecho, pues de ello no se sigue que tuviera ningún conocimiento especial sobre inversiones financieras. Era una cliente minorista ( artículo 78 bis de la Ley de Mercado de Valores , Ley 24/1988, de 28 de julio -LMV-, vigente cuando se hizo la suscripción), y era obligación de la entidad financiera el estricto cumplimiento de las obligaciones de información que resultan de la normativa aplicable, en especial artículos 79 y 79 bis de la citada LMV, así como Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.



QUINTO .- Obligaciones de información . Información suministrada por Bankia, SA a la actora.

Tal aspecto aparece recogido en una ya reiterada jurisprudencia, muestra de la cual son, entre otras, las Ss. del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 (núm. 489/2015 ) y de 25 de febrero de 2016 (núm. 102/2016 ): «4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID (que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato) da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores».

En autos consta que la demandante carecía de todo conocimiento y experiencia en materia inversora y en productos financieros complejos y de riesgo como son las preferentes, presentando un perfil inversor conservador, lo que se deduce de la inexistencia de previa experiencia inversora, que no puede considerarse existente, como se ha dicho, por la suscripción de participaciones preferentes en el año 2004 (pues nada se prueba sobre la información facilitada entonces).

Alega Bankia que entregó a la demandante la documentación legalmente exigible y que en ella constan los riesgos de la inversión; ni siquiera ha intentado acreditar qué información verbal se habría suministrado a la inversora, al no haber comparecido como testigo la empleada de Bankia que intervino en la comercialización.

Reiterada jurisprudencia ha rechazado esta interpretación, declarando la insuficiencia de la información contenida en la documentación contractual para que el cliente minorista sea consciente de los riesgos que implica la inversión compleja que el banco ha considerado adecuada para él. Así, tiene declarado: « Las entidades financieras deben asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos, y deben suministrar a los clientes clasificados como minoristas una información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo , en cuanto que es una inversión. El test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información , no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión » ( STS de 16 de noviembre de 2016 , núm. 677/2016 ).

«[...] la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente . No basta con que en el contrato se haga mención de que «el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido», pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional [...] no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia 689/2012, de 16 de diciembre )» - STS de 3 de febrero de 2016 , nº 21/2016 -.

La STS de 4 de mayo de 2017 (nº 269/2017 ) señala -se añaden subrayados-: «Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo (entre otras, sentencia 562/2016, de 23 de septiembre ). Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa , que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 694/2016, de 24 de noviembre , con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero , y 489/2015, de 16 de septiembre )».

«[...] el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios» ( sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 676/2015, de 30 de noviembre , y 310/2016, de 11 de mayo )».

No consta la existencia de otra información real proporcionada a la demandante que cubra las exigencias de los artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores . El test de conveniencia realizado (artículo 79 bis.7 LMV), que califica el producto como 'conveniente' para la actora Dª Regina , es un test realizado a ordenador, marcando con una x las opciones elegidas y figurando al final la firma de la cliente. Se trata de un test hecho sin rigor alguno, de modo que no sirve para precisar los ' conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado ' (artículo 79 bis.7 citado), cuando el producto de que se trata, participaciones preferentes, era complejo y de alto riesgo, sin que el test profundice en el conocimiento y experiencia de estos productos ni en las condiciones subjetivas de la demandante.

De ello ha de deducirse sin ninguna duda que la suscripción se concertó por indicación y consejo de los empleados de Caja Madrid, hoy Bankia, en quienes confió la demandante para depositar sus ahorros, dado el desconocimiento que la actora tenía de productos de inversión. Por eso, tampoco puede dudarse de que existió asesoramiento en materia de inversión en el sentido que es contemplado por nuestra legislación según una ya reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuanto que dicho concepto parte del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE , que es el acogido por nuestra legislación ( artículo 63.1.g/ de la Ley del Mercado de Valores , Ley 24/1988, de 28 de julio): se entiende por asesoramiento en materia de inversión « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros ».

La existencia de asesoramiento, no impedida por el mero hecho de que no se haya firmado un contrato de asesoramiento, como ha reconocido el Tribunal Supremo, imponía que a la demandante se le hubiera realizado el test de idoneidad (artículo 79 bis, 6, de la LMV); pero no se hizo.

No consta que en ningún momento se facilitase a la demandante información sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que contrataba, siendo insuficiente a tal efecto la simple entrega de la documentación contractual, como ya se ha expuesto, que además es compleja y de difícil comprensión, insuficiente como información a suministrar al suscriptor, según ha reconocido la jurisprudencia; de ahí las obligaciones de información que recoge taxativamente la normativa mencionada.

Declaran al respecto las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 -núm. 489/2015 - y de 25 de febrero de 2016 -núm. 102/2016 -: « Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm.

769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/ CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto».

De lo expuesto se desprende que no se comparten las alegaciones que al respecto hace Bankia, SA para defender que cumplió con las obligaciones de información que le imponía la LMV y demás normativa vigente. Es obligatorio legalmente poner el acento en las condiciones subjetivas acreditadas del cliente y en las obligaciones de información que recaen sobre el banco, sin invertir los términos para exigir que el cliente tenga que demostrar que desconocía el producto y los riesgos inherentes al mismo; y es contrario a la regulación legal pretender que era el cliente el que tenía que asesorarse convenientemente o hacer preguntas o pedir aclaraciones, cuando las obligaciones de información -se reitera- recaen sobre el propio banco. Como apunta la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2015 (recurso número 1548/2011 ): «... como se declaró en la STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012 , lo relevante no es si la información debía incluir o no la posible evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008 ), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del test de idoneidad» .

Por todo ello es patente el incumplimiento por Bankia, SA de su deber de información, al no haber informado y puesto de manifiesto a la inversora demandante el riesgo real de la operación. No son acogibles las alegaciones de Bankia sobre la falta de diligencia de la actora, pues como dice la STS de 26 de febrero de 2015 , « declaró esta Sala en la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , [que] la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad» . Y declara la citada STS de 25 de febrero de 2016 : «Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto».



SEXTO .- Error vicio del consentimiento .

El incumplimiento por Bankia, SA de las obligaciones de información reseñadas en relación con la suscripción por la actora de las participaciones preferentes objeto de este proceso vició con error el consentimiento contractual de dicha contratante. En ese error concurren los requisitos legal - artículo 1.266 del Código civil - y jurisprudencialmente exigidos para que determine la anulación del contrato: ha de ser « esencial , en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración; y excusable , en cuanto que no pudo ser evitado con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes ( Ss. TS de 20 de enero de 2014 - recurso número 879/2012-, de 7 de julio de 2014 - recursos 892/2012 y 1520/2012 -, 8 de julio de 2014 - recurso 1256/2012 - y 26 de febrero de 2015 - recurso número 1548/2011 -, además de las antes citadas).

Declaran al respecto, entre otras, las Ss. del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 (núm.

489/2015 ) y de 25 de febrero de 2016 (núm. 102/2016 ) -se añaden subrayados-: « 1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial , en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable , esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración».

Y más adelante apuntan, en consideraciones aquí aplicables: «Dijimos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales. [...] 9.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm.

840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico».

Debe concluirse, en consecuencia que la demandante sí padeció error esencial y excusable en su consentimiento contractual, al desconocer aspectos esenciales del contrato como son sus características y riesgos. De ahí que proceda confirmar la sentencia de instancia, en cuanto declara la nulidad de la suscripción (anulación) y la obligación de las partes de restitución recíproca de las prestaciones realizadas ( artículos 1.265 , 1.266 , 1.300 y 1.303 del Código civil ), más intereses legales desde la fecha de cada disposición o pago. Procede desestimar el recurso.

SÉPTIMO .- Procede imponer a la apelante las costas causadas por su recurso ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por BANKIA, S.A. contra la sentencia dictada con fecha veintisiete de julio de dos mil diecisiete por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid , acordando: 1º. Confirmar dicha sentencia.

2º. Condenar a la apelante al pago de las costas causadas por su recurso; con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico; en MADRID, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.