Sentencia CIVIL Nº 86/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 602/2017 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-16/002162
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2016/0002162
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 602/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Durango / Durangoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 400/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAIXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:ESTHER ASATEGUI BIZKARRA
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER FULDAIN GONZALEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Rosario y Juan Luis
Procurador/a / Prokuradorea: VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ y VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ
Abogado/a/ Abokatua: EDUARDO ZULUETA ZULOAGA y EDUARDO ZULUETA ZULOAGA
S E N T E N C I A Nº 86/2018
ILMAS. SRAS.
Dª . MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
Dª . ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª . CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintitres de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las
Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 400/16
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Durango y seguido entre partes: como apelante:
CAIXABANK represntada por la Procuradora Dª Esther Asategui Bizkarra y dirigida por el Letrado D. Javier
Fuldain González; y como apelado: D. Juan Luis Y Dª Rosario representados por la Procuradora Dº Virginia
Tejada Fernández y dirigidos por el Letrado D. Eduardo Zulueta Zuluaga.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO. - Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 22 de agosto de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se ESTIMA SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de CAIXABANK S.A frente a Rosario Y Juan Luis , y se condena a los demandados, a que abonen solidariamente a la entidad demandante la cantidad de VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS OCHO EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO ( 24.608,96 EUROS), en concepto de principal, interés ordinarios y moratorios devengados hasta la interposición de la demanda, así como al pago de los intereses que mora procesal se devenguen desde la interpelación judicial, al tipo de demora pactado en la escritura, y hasta su completo pago, que será calculado en ejecución de sentencia, y que podrán realizarse en ejecución de sentencia con cargo a la garantía hipotecaria otorgada a favor de Caixabank S.A sobre la finca registal nº NUM000 de Ermua, del Registro de la Propiedad de Durango, sin perjuicio de cuantas otras posibles medidas ejecutivas pudieran solicitarse y acordarse en ejecución de sentencia dado el carácter de vivienda habitual de los demandados. Sin imposición de costas.'

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de CAIXABANK S.A. , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 602/17 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Por providencia de fecha 9 de enero de 2018 se señaló el día 21 de febrero de 2018 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- El motivo del presente recurso interpuesto contra la sentencia de instancia se concreta en mantener que se debe declarar el vencimiento anticipado de la total obligación de pago y no atender tan solo a la deuda liquida y vencida en el momento de cierre de la deuda se sostiene que estamos ante un incumplimiento grave, esencial y reiterado del pago de las cuotas y ante una evidente aseveración de que no se va a cumplir habiendo resultado todos los intentos a tales efectos infructuosos.

La contraparte se opone al recurso.



SEGUNDO. - A la vista de los términos del recurso y la quietud de la parte apelada con la sentencia de instancia su fundamentación por lo que hace a la facultad ejercitada en demanda se ha de mantener cual se reproduce en esta alzada esto es, '

SEGUNDO.- Antes de entrar a resolver el caso concreto, conviene aclarar por un lado lo siguientes extremos: - Que la parte demandada debió articular la pretensión de nulidad de los demandados a través de la oportuna reconvención para que la parte actora hubiera tenido oportunidad de alegar a la hora de contestar la reconvención lo que hubiera tenido por conveniente.

- Que la actora solicita que se declare válidamente realizado el vencimiento en fecha 21 de julio de 2016 en virtud del artículo 1124 y ss del CC . Y es que la demanda no se sustenta en la cláusula de vencimiento anticipado sino en el incumplimiento reiterado, grave y esencial de los demandados con base en artículo 1124 del CC , y no con base en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es está ejercitando una modalidad de resolución contractual por incumplimiento de la parte demandada. Por ello, no cabe control de oficio.

- Que los demandados carecen de la condición de consumidores, por lo que no puede aplicarse, ni tan siquiera de oficio el control pretendido cuando en el ordinal denominado previo de los hechos de la contestación a la demanda, la parte demandada reconoce que el préstamo se adquirió para las actividades profesionales de los hoy demandados, independientemente de que se denominase para adquisición de vivienda habitual, vivienda que al tiempo de la suscripción del préstamo estaba libre de cargas. Lo anterior fue corroborado por el testigo. Sr. Indalecio , empleado del banco, quién manifestó que el objeto del préstamo hipotecario tenía era dotar de fondos a la empresa de chatarrería, porque necesitaban inversión a largo plazo.

- Que respecto del desconocimiento alegado por los demandados respecto de la cesión de créditos, tal figura se encuentra regulada en los artículos 1256 y ss del Código Civil , se desprende que la cesión de créditos es un negocio eficaz y válido, sin que sea necesario ni el consentimiento del deudor ni tan siquiera su conocimiento, cumpliendo la comunicación al deudor el cometido de informar al deudor de a quién ha de abonar la deuda.

- No se ha discutido que la vivienda hipotecada sea la vivienda habitual de los demandados.



TERCERO .- De la prueba practicada se deduce que el 1 de junio de 2004, Barclays Bank SA (hoy Caixabank S.A.) formalizó con los demandados un préstamo con garantía hipotecaria en escritura pública otorgada ante el Notario de Ermua, Sr. Ortiz Montero, bajo el número 947 de su Protocolo, por un importe de 130.000 euros, constituyendo la parte demandada a favor de la entidad hoy Caixabank S.A hipoteca sobre la finca nº NUM000 de Ermua del Registro de la Propiedad de Durango, siendo titular la demandada Sra.

Rosario , como prestataria hipotecante y su marido, Sr. Juan Luis como prestatario.

Los demandados incumplieron el plan fijado de amortización de la deuda por lo que el Banco dio por vencida anticipadamente la obligación con base al artículo 1124 y 1129 del Código Civil . Los demandados dejaron de abonar las cuotas, desde marzo de 2013 a 21 de julio de 2016, produciéndose el cierre del mismo en esa fecha.

A la vista de lo anteriormente expuesto, el ordenamiento jurídico nacional, tras la reforma operada por la Ley 1/2013 de 14 de Mayo, ha fijado en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil un estándar razonable de validez de la cláusula de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, teniendo en cuenta la Sentencia del TJUE de 14-03- 2013 en relación con la interpretación de la Directiva 93/13 del Consejo de 5-04-93, autorizando a la entidad de crédito para reclamar la totalidad de lo adeudado por capital e intereses si se hubiere convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago, o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses; y este criterio debe aplicarse como lógico y razonable a la hora de valorar la conducta de los prestatarios en el caso de autos, donde consta acreditado que dejaron de abonar las cuotas desde marzo de 2013 hasta que en julio de 2016, fecha en la que el Banco procede al cierre de la cuenta, e igualmente han desatendido el requerimiento extrajudicial que se les formuló para regularizar su situación; manteniendo esa misma postura a lo largo del procedimiento desde su inicio en septiembre de 2016, sin haber expresado su voluntad de abonar cantidad alguna desde entonces; lo que representa un notorio incumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito en junio de 2004, facultando a la entidad de crédito a resolver éste con fundamento en el artículo 1124 del Código Civil , al revestir aquel carácter esencial y permanente a lo largo del tiempo, con vulneración del principio de reciprocidad en el cumplimiento de lo pactado, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1753 y 1256 del Código Civil .' Por ello, atendiendo a que los demandados han dejado de abonar las cuotas correspondientes desde marzo de 2013 hasta julio de 2016, momento en el que se procede a dar por venido el préstamo concedido, cuando habían pasado más de 20 mensualidades sin hacer frente a las cuotas a que estaban obligados, sin que tampoco se haya intentado abono alguno desde dicho momento.'

TERCERO. - Ahora bien discrepa la recurrente en cuanto que la sentencia continua manteniendo que: 'procede condenar a los demandados al pago de las cantidades adeudadas hasta esa fecha y no a la totalidad del préstamo que falta por abonar desde marzo de 2013 por los motivos que se pasarán a explicar en el siguiente ordinal a través de una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia sobre el tipo de contrato de préstamo ante el que nos encontramos y la acción ejercitada, y sus consecuencias ( Sentencia nO 983/2016 ), argumentos compartidos por este Juzgado.

CUARTO.- ' Entendiéndose, por tanto, de aplicación el art. 1124 del CC al contrato de préstamo de que se trata, para resolver sobre la acción resolutoria ejercitada, la Sala ha de partir, como premisa jurídica, del examen de los requisitos que han de concurrir para el éxito de la acción resolutoria que contempla el art. 1.124 del C.C . Y estos son, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sección los siguientes: 1./ que entre partes medien obligaciones recíprocas, como esencia de un negocio jurídico bilateral; 2./ que dichas obligaciones recíprocas sean exigibles; 3./ que el que reclame la resolución haya cumplido lo que a él le incumbía, como requisito legitimador para plantear la resolución contractual, ya que no está legitimado para instar dicha acción el contratante que incumple sus obligaciones ( Sentencias del T.S. de fechas 20-2-50 , 16-11-56 , 16-5-59 , 5-2-63 , 2-11-65 , 5-5-70 , 27-12-71 , 26-4-76 , 28-2-80 , 9-7-81 , 10-11-81 , 27-3-82 , 9-7-87 , 24-3-88 , 17-5-88 , 15-6- 88 , 17-6-88 , 31-1- 92 , 8-7-93 , 29-4-94 , 9-5-94 , 29-3-95 , 22-11-95 ...); y 4./ que la parte a la que se demande de resolución haya incumplido la prestación a la que contractualmente se hubiera comprometido. Pero este incumplimiento ha de reunir una serie de características para que pueda desembocar en la resolución contractual; a saber: a) que el incumplimiento sea propio del contratante a quien se le imputa; b) que el incumplimiento sea culpable, de modo que a quien se le achaque no ejecute la prestación debida por causas que le sean imputables como dependientes de su voluntad; y c) que el incumplimiento sea verdadero, es decir, no es suficiente que el supuesto incumplidor no ejecute voluntariamente la prestación a la que se obligó, sino que, además, se precisa que se trate de una infracción relevante, esencial, grave y de tal importancia en la economía y esencia del contrato que justifique la resolución, como así se desprende de reiterada jurisprudencia ( Sentencias del T.S. de fecha 25-11-83 , 19-4-89 , 10-11-90 , 21-2-91 , 30-4-94 , 26-9-94 , 23-2-95 , 2-10- 95 , 7-3-95 , 17-11-95 , 26-1-96 , 10-12-96 , 10-5-00 , 20-7-00 , 11-3-02 , 11-4-03 , 13-5-04 , 5-4-06 , 31-1-08 , 14-3-08 , 12-6-08 , entre otras muchas), de modo que ya no se precisa, como antes se exigía, un incumplimiento deliberadamente rebelde o una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento (S.s. 28-2-80, 23-9-86, 21-3-94, 18-11-94...), sino que basta una conducta voluntaria, injustificada y obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó ( Sentencias del T.S. de fecha 19-1-84 , 20-10-84 , 26-1-88 , 2-6-89 , 13-10- 89 , 21-10-89 , 14-2-90 , 21-7-90 , 7-6-91 , 5-9-91 , 3-12-91 , 18-12-91 , 8-5-92 , 1-6-92 , 4-6-92 , 19-10-93 , 2-7-94 , 26-9-94 ...), o que frustre las expectativas legitimas de los contratantes (Sentencias del T.S. de fechas 18-11-83 , 2-7 92 , 24-2-93 , 10-3-93 , 22-3-93 , 25-2-94 , 2-10-95 , 25-1-96 , 7-5-03 , 18-10-04 , 3-3-05 , 20-9-06 , 31-1-08 ...) o el fin normal del contrato (Sentencias del T.S. de fecha 11-2-91 , 31-3-92 , 2-6-92 , 28-9-92 , 27-1-93 , 5-10-95 , 15-10-02 , 22-5-03 , 13-5-04 , 3-2-06 , 11-10-06 , 27-9-07 , 12-6-08 ...). Ahora bien, no ha de confundirse el incumplimiento tal como se ha expuesto con el simple retraso temporal en el cumplimiento de la prestación, porque en este último supuesto normalmente no hay base para que opere el art. 1.124 del C.C .: de un lado, porque si el retraso es justificado sólo existiría una prestación demorada; y de otro, porque aún siendo el retraso injustificado, si va seguido del cumplimiento o de la posibilidad cierta y segura de poder cumplir, tampoco podría hablarse de incumplimiento resolutorio, pues sólo se pueden encuadrar en el art. 1.124 del C.C . el retraso injustificado que frustre el fin práctico perseguido por el negocio, y el retraso duradero y persistente que por tal circunstancia revele una patente voluntad incumplidora, deducida de una prolongada inactividad o pasividad en el cumplimiento de la prestación comprometida. Sentado lo anterior, y proyectada tal doctrina a la resolución de un contrato de préstamo por falta de pago de las cuotas correspondientes a intereses pactados por parte del prestatario, se ha de reseñar complementariamente a lo dicho, que es reiterada jurisprudencia al respecto, analogamente a lo establecido para la compraventa, la siguiente: a) que la resolución puede hacerse extrajudicialmente, a reserva de que, si hubiese oposición de la contraparte, sean los Tribunales quienes sancionen su procedencia (Ss. T.S. 14-6-88, 28-2-89, 4-4-90, 20-10- 94....), y ello aunque el contrato contenga cláusula resolutoria (Ss. T.S. 28-3-96, 15- 11-99 ....); b) que la gravedad del incumplimiento ha de relacionarse con la equidad y la buena fe (Ss. T.S. 15-7-85, 28-2-86, 25-1-91....), ya que una drástica resolución contractual sería contraria a la equitativa ponderación con que se ha de hacer la aplicación de las normas ( S. T.S. 15-7-85 ), a más de que ha de tenerse presente el principio general de conservación del negocio ( S. T.S. 25-2-78 ), que se traduce en el mantenimiento de éste por respeto a la voluntad contractual (Ss. T. S. 11-6-69, 4-3-75 ...); c) que se requiere una voluntad constante y reiterada por parte del prestatario o comprador de incumplir su obligación de pagar el precio, ello de forma prolongada y duradera, que frustre el fin económico del contrato y las legitimas expectativas del vendedor o prestamista (Ss. T.S. 9-10- 87, 12-5-88, 14-6-88, 2-6-89, 5-6-89, 20-12-89, 20-6-90, 21-7-90, 25-1-91, 11-2-91, 11-3-91,15-2-92, 16-5-92, 16-6-92, 2-7-92, 16-7-92, 28-9-92,10-10-94, 5-12- 95, 30-7-97, 24-10- 98, 26-7-01 ....); d) que ya no se requiere una voluntad deliberadamente rebelde de no pagar, que sería tanto como exigir dolo en el incumplimiento, sino un proceder obstativo que frustre el fin contractual (Ss. T. S. 2-6-89, 5-6-89, 21-7-90, 11-2-91, 11-6-91, 31-3-92, 2-6-92 ....); e) que para resolver el contrato no basta el impago de pequeñas cantidades, sino que se requiere que se adeude una suma importante con relación al total precio del inmueble vendido (Ss. T.S. 2-2-84, 2-5-84, 14-3-03 ....); y f) que el arts. 1124 del C.C . exige un incumplimiento esencial consecuente con una voluntad obstativa al cumplimiento, injustificada, continua e inequívoca, sin que ello se de en el mero retraso en el cumplimiento (Ss. T.S. 7-2-84, 21-2-90, 25-1-91, 3-9-92, 15-6-95 ...)' En el presente caso, conforme al art. 1740 CC , ' Por el contrato de préstamos, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo ', añadiendo el art. 1753 CC ' El que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedores otro tanto de la misma especie y calidad '.

Resulta que la parte prestamista cumple con la entrega del dinero o cosa fungible, que constituye la esencia del contrato - de ahí que exista discusión doctrinal sobre la naturaleza real o consensual del préstamo- y la obligación principal del prestatario consiste en la devolución del importe de dinero prestado (con o sin intereses, art. 1740.3 CC ) o la cosa fungible de la misma especie y calidad prestado. Pues bien, en el presente caso, en el mismo préstamo hipotecario de 1 de junio de 2004 consta que los demandados recibieron el capital prestado; es decir, que la parte prestamista cumplió íntegramente su obligación. Por otro lado, los demandados no han denunciado incumplimiento contractual de cualquier tipo de la parte actora. En el otro extremo, siendo la obligación principal de los demandados la devolución del capital prestado, a través del pago de las cuotas mensuales estipuladas, ésta resulta incumplida desde marzo de 2013. ' Y es lo cierto que el Suplico de la demanda solicita literalmente ' Declare el vencimiento anticipado de la total obligación de pago del contrato de préstamo hipotecario autorizada con fecha 1 de junio de 2004, ante el Notario de Ermua D. Rafael María Ortíz Montero, bajo el número 947 de su protocolo. En esta tesitura no se puede declarar el vencimiento de una obligación previamente declarada vencida extrajudicialmente, por lo tanto debe declararse vencida correctamente la deuda hasta julio de 2016, fecha en la que el banco cierra extrajudicialmente la deuda, siendo la cantidad de 24.608, 96 euros, la cantidad a la que debe condenarse a los demandados, cantidad que deberá incrementarse en el interés por mora procesal del artículo 576, que se calculará conforme a la operación aritmética pactada en la escritura desde la interpelación judicial y hasta su completo pago.

Tales cantidades se determinarán en ejecución de sentencia, y podrán realizarse en ejecución de sentencia con cargo a la garantía hipotecaria otorgado a favor de la parte actora sobre la finca registral nº NUM000 de Ermua, del Registro de la Propiedad de Durango, y teniendo en cuenta que nos encontramos ante una vivienda habitual, sin perjuicio de cualesquiera otras acciones ejecutivas que pudieran acordarse en ejecución de sentencia atendiendo a la complicada situación en la que se encuentran los Sr. Rosario y Sr. Juan Luis .Todo lo anterior, sin perjuicio de ejercer cuantas acciones correspondan a la entidad demandante para reclamar las demás cuotas impagadas tras el 21 de julio de 2016. Pues bien tal fundamentación viene reforzada por los razonamientos compartidos que se recogen en la Sentencia de la Audiencia provincial de Pontevedra de 1 de febrero de 2017 : ' la posibilidad siempre abierta del art. 1124 del Código Civil (LA LEY 1/1889) que, aunque recoge la facultad deresoluciónde las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe -y no la pérdida del plazo, que es lo que realmente entraña la clausula devencimientoanticipado-, tiene los mismos efectos de permitir la reclamación deltotalimporte, si el impago comprende un número significativo de plazos o cuotas, es claro que supone un incumplimiento grave que, por la vía del citado art. 1124 CC (LA LEY 1/1889) , abriría la puerta a la reclamación de la suma objeto delpréstamo, de forma que, al ser el resultado idéntico, razones de economía procesal podían aconsejar seguir adelante con la ejecución despachada, en un procedimiento que, por otra parte, contempla determinadas cautelas orientadas a la protección del consumidor que no existen o no aparecen expresamente previstas en un procedimiento ordinario. Hasta ahora, las Secciones civiles de esta Audiencia Provincial, en línea con la mayoría de Audiencias, veníamos entendiendo que los criterios expuestos en la STJUE de 13 de marzo de 2013 habían de apreciarse en atención al caso concreto -según se aprobó en la reunión de unificación de criterios celebrada por los Magistrados de esta Audiencia Provincial en fecha 7 de junio de 2013-, lo que incluía la necesidad de ponderar el modo en que el empresario/entidad financiera había aplicado o hecho uso de la cláusula, a saber, la cuantía impagada en relación con la cuantíatotaly con la satisfecha, el número de cuotas o plazos desatendidos en conexión con los debidamente cumplidos y la duracióntotaldel contrato, el porcentaje que suponían unos y otros en proporción con el resto..., pues no es lo mismo dejar de pagar 10 mensualidades al inicio delpréstamo, en lo que puede constituir un incumplimiento flagrante, que desatender esas mismas 10 cuotas cuando el prestatario ha venido satisfaciendo sus obligaciones durante veinte años, por ejemplo.



SEXTO.-La facultad de resolver las obligaciones en caso de incumplimiento grave de una de las partes.

La nulidad de la cláusula devencimientoanticipado, incorporada en las dos pólizas depréstamo, puede llevar a pensar en la posibilidad de suplir la nulidad del pacto por la facultad resolutoria prevista en el art.

1124 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , conforme al cual la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, con restitución del objeto de la prestación y de los intereses del precio recibido ( art. 1123 CC (LA LEY 1/1889) ).

No obstante, tal posibilidad ha de descartarse de plano por dos motivos. De un lado, el demandante no postula laresolucióndel contrato sino que reclama su cumplimiento íntegro, incluido el pago de las cuotas no vencidas. Y, de otro lado, no estamos ante un contrato bilateral o sinalagmático, sino ante un contrato real.

En efecto, la STS 495/2001, de 22 de mayo (LA LEY 5199/2001) (ponente Sr. Martínez-Pereda Rodríguez), recordaba: 'El contrato depréstamoo mutuo con o sin intereses es un contrato real, en cuanto sus efectos propios no surgen hasta que se realiza la entrega de la cosa, o sea que además del consentimiento precisan la entrega de la cosa por una de las partes a la otra y tal entrega implica un elemento esencial que sólo se da en algunos grupos de contratos. Además, es un contrato unilateral en cuanto sólo produce obligaciones para una de las partes, el mutuario o prestatario. El pago de intereses no altera tal carácter, pues hace nacer una segunda obligación a cargo del mutuario pero no dan al prestamista la posición de obligado.

Pese a alguna construcción de la doctrina francesa y parte de la italiana sobre la bilateralidad delpréstamocon interés, nuestra doctrina jurisprudencial ha hecho inaplicable el art. 1124 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , tratándose de un contrato unilateral - sentencia de 22 de diciembre de 1997 -. Por otra parte, el contrato depréstamoexige para su perfección la entrega de la cosa - sentencias de 4 de mayo de 1943 , 28 de marzo de 1983 y 7 de octubre de 1994 - al punto que si no se entregó la cosa o el dinero, no existe contrato depréstamo- sentencia de 27 de octubre de 1994 - y así surgido el contrato con la entrega, no produce obligaciones más que para el prestatario por tratarse de un contrato real - sentencia de 22 de diciembre de 1997 -.' Y más recientemente, la STS 416/2004, de 13 de mayo (LA LEY 12506/2004) (ponente Sr. Auger Liñan), insistía:'Es doctrina de esta Sala, reiterada entre otras muchas, la de que para que la acción resolutoria implícita establecida en el párrafo primero del artículo 1124 del Código Civil (LA LEY 1/1889) pueda prosperar, es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: 1º.

La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron ( Sentencias de 10 de Diciembre de 1947 y 9 de Diciembre de 1948 ).- 2º. La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo ( Sentencias de 28 de Septiembre de 1965 y 30 de Marzo de 1976 ) así como su exigibilidad (Sentencias de 6 de Julio de 1952 y 1 de Febrero de 1966 ).- 3º. Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían ( Sentencias de 9 de Diciembre de 1960 y 18 de Noviembre de 1970 ), estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia ( Sentencias de 17 de Diciembre de 1976 y 17 de Febrero de 1977 ).- 4º. Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( Sentencia de 5 de Mayo de 1970 ).- y 5º. Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernian ( Sentencias de 6 de Julio y 29 de Marzo de 1977 ); salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho deresoluciónde su adversario y le libera de su compromiso ( Sentencias de 10 de Febrero y 11 de Abril de 1925 y 24 de Octubre de 1959 ) ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Marzo de 1986 ). Igual sentido muestran las Sentencias de 24 de Mayo de 1991 , 16 de Abril de 1991 y 29 de Febrero de 1988 .

La exposición que se ha hecho tan conocida como indiscutida de la condición resolutoria tácita, que ha llevado a la entidad recurrente a invocar como motivo del recurso la infracción del artículo 1124, determina por si la imposibilidad de esta invocación para el supuesto de autos, ya que en el contrato depréstamono se da reciprocidad de obligaciones; la única, en principio, es la de devolución de lo prestado a cargo exclusivo del deudor. De hecho se ha ejercitado acción no de rescisión deltotalrecibido, sino de cumplimiento por pagoanticipado, al no haberse abonado cantidad alguna adelantada en los plazos pactados.' En estas condiciones, si las cláusulas o pactos devencimientoanticipadoincorporadas en las pólizas depréstamodeben tenerse por no puestas y no cabe acudir a la vía del art. 1124 CC (LA LEY 1/1889) , como tampoco al cauce del art. 1129 del mismo texto legal , al no acreditarse ninguno de los supuestos contemplados en dicho precepto para la pérdida del plazo, es evidente que no puede reclamarse sino el importe de las cuotas efectivamente vencidas al cierre de la cuenta, sin perjuicio de reclamar el resto, una vez resulten impagadas, en procedimiento aparte.'.

Y a la luz de las circunstancia consideradas del suplico de la demanda, manteniendo que el impago se verifica tras el pago de las cuotas en debida forma desde el 2004 hasta el 20013, reconocida la situación generadora de dicho impago se ha de estar a la fundamentación expuesta debiendo desestimar el recurso.



CUARTO .- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, arts. 394 y 398 L.E.C .



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Durango en autos de procedimiento ordinario nº 400/16 de fecha 22 de agosto de 2017 y de que este rollo dimana, debemos Confirmar como Confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0602 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.