Sentencia CIVIL Nº 86/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 259/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 259/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-42-1-2017-0003068
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000259/2018-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000022/2017
Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ALICANTE ASUNTOS CIVILES
Apelante/s: Gervasio y Santiaga
Procurador/es: FRANCISCA RUZAFA TORREGROSA y ISABEL DE LAS CUEVAS BARBERA
Letrado/s: MARIA EUGENIA SALAZAR GONZALEZ y SILVIA PRIETO SERNA
Apelado/s: Mº. FISCAL
Procurador/es :
Letrado/s:
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistradas
Dª. Paloma Sancho Mayo
Dª. Mª Luisa Carrascosa Medina
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En ALICANTE, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000086/2019

En el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante, D. Gervasio , y demandada,
Dª. Santiaga , representadas, respectivamente, por las Procuradoras Sras. RUZAFA TORREGROSA,
FRANCISCA y DE LAS CUEVAS BARBERA, ISABEL y asistidas, respectivamente, por las Ldas. Sras.
SALAZAR GONZALEZ, MARIA EUGENIA y PRIETO SERNA, SILVIA, frente a la parte apelada Mº. FISCAL,
contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ALICANTE
ASUNTOS CIVILES, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. MANUEL BENIGNO FLOREZ MENENDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ALICANTE ASUNTOS CIVILES, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000022/2017 se dictó en fecha 15-12-17 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Desestimando sustancialmente las pretensiones de D. Gervasio frente a Dña. Santiaga acuerdo no modificar la Sentencia número 57/2014, de fecha 13/11/2014 , dictada por este Juzgado, en el procedimiento número 65/2014, debiendo estarse a su contenido.

Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación las partes demandante, D.

Gervasio , y demandada, Dª. Santiaga , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000259/2018 señalándose para votación y fallo el día 20-03-19.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen un hijo, Miguel , nacido el NUM000 de 2011. La sentencia de 13 de noviembre de 2014, confirmada por esta Sala por otra de 13 de enero de 2016, reguló su situación atribuyendo la guarda y custodia a la madre, con régimen de visitas a favor del padre. Por otra parte, la sentencia atribuyó a madre e hijo el uso de la vivienda familiar pero al hacerlo así, de conformidad con el art. 6 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalidad Valenciana , de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, estableció un límite de tres años e impuso a la madre la obligación de pagar al padre una compensación por pérdida de uso por importe de 940 euros mensuales; y fijó la pensión de alimentos a favor del hijo en 1.250 euros mensuales los tres primeros años y 550 euros mensuales después. Estas disposiciones han sido mantenidas en la sentencia ahora dictada en incidente de modificación de medidas, que ha desestimado la pretensión del padre de que se estableciera un régimen de custodia compartida y ha rechazado también la solicitud de la madre de que se ampliara el plazo de uso de la vivienda hasta que el hijo cumpla dieciocho años y se dejara sin efecto la compensación por pérdida de uso. Ambas partes recurren la sentencia en súplica de otra acorde con sus iniciales pretensiones.



SEGUNDO.- El recurso interpuesto por el Sr. Gervasio ha de ser desestimado: A.- Una vez que la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de noviembre de 2016 ha declarado la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de la Ley 5/2011, las relaciones familiares han pasado a regirse íntegramente por el Código civil, donde la custodia compartida no ostenta carácter preferente pero viene contemplada con gran amplitud por la jurisprudencia, puesto que ha de acordarse cuando concurran alguno de los criterios recogidos como doctrina jurisprudencial en la STS de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven', señalando que la redacción del artículo 92-8 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, doctrina que se reitera en las STS 25 de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre de 2014 , entre otras. Y, en orden a la implantación de la custodia compartida en procedimientos de modificación de medidas, es destacable el criterio de que ha de evitarse la 'petrificación' de la situación de los menores con el único argumento de que se encuentran adaptados al entorno materno o paterno de custodia exclusiva, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio ( STS de 17 de noviembre de 2015 , 4 de abril de 2018 y todas las que en ellas se citan).

B.- En el caso presente la custodia materna se estableció en su día teniendo en cuenta sobre todo la edad del menor. Este inconveniente ya habría desaparecido en la actualidad, pero los razonamientos del Juzgado deben confirmarse en tanto justifican el mantenimiento de dicho régimen. Esta decisión cuenta con un sólido apoyo en el informe emitido por el equipo psicosocial adscrito al Juzgado, en el que la psicóloga Sra. Daniela destacó como inconveniente fundamental que entre el padre y la madre hay un cierto grado de comunicación, sobre todo a través de mensajes telefónicos, pero esta comunicación no es en absoluto constructiva sino que a través de ella se materializa en realidad su mala relación, con un alto nivel de conflicto que son incapaces de superar en interés del menor. La Sala coincide con las apreciaciones de la perito en el sentido de que esta conflictividad excede con mucho del nivel que puede considerarse normal tras una crisis de pareja y compatible con las necesidades de cooperación inherentes a la custodia compartida, y en este sentido no son necesarios mayores ejemplos que el incidente referido por la perito, que ocurrió cuando había convocado al menor para evaluarlo y se presentaron ambos progenitores y tuvieron una fuerte confrontación ante ella, poniendo al niño en un estado de nervios que obligó a aplazar la evaluación. Junto con esto, la perito justificó la permanencia de la custodia materna no sólo por la adaptación del menor a la situación actual sino también por la apreciación de ciertas dificultades en las aptitudes del padre para gestionar determinados problemas del hijo, citando como ejemplo los relacionados con el sueño y con su situación académica.

C.- En consecuencia, dando por reproducidos los restantes fundamentos jurídicos de la sentencia y las apreciaciones del informe pericial, procede desestimar este recurso imponiendo al recurrente las costas causadas en conformidad con los arts. 394-1 y 398-1 LEC .



TERCERO.- El recurso de la Sra. Santiaga ha de prosperar en parte. Ya se dijo que una vez declarada la inconstitucionalidad de la Ley 5/2011 las relaciones familiares han pasado a regirse íntegramente por el Código civil. A diferencia de las previsiones del art. 6 de la repetida Ley, el artículo 96-1 de dicho Código dispone que cuando los hijos son menores de edad el uso de la vivienda familiar les corresponde como un derecho incondicionado, y según tiene declarado el Tribunal Supremo esto significa que no es susceptible de limitación temporal ( STS de 3 de abril de 2014 y 29 de mayo de 2014 , entre otras muchas), regla esta de la que únicamente se exceptúa por razones obvias el supuesto de que estén en régimen de custodia compartida ( STS de 27 de junio de 2016 y 21 de julio de 2016 , entre otras). El cambio sustancial de régimen jurídico es título suficiente para pretender la modificación de esta medida y al haber sido formulada la correspondiente petición cuando la apelante todavía estaba en el uso legítimo de la vivienda por no haber transcurrido el plazo de tres años, y por tanto no se había producido la desafectación, es procedente estimar su pretensión de suprimir tanto la limitación temporal como la compensación económica por pérdida de uso, que constituye otra limitación incompatible con el carácter incondicionado del derecho reconocido en el régimen legal ahora vigente. Sin embargo, como indicó el Ministerio Fiscal en su informe, también debe tenerse en consideración que la pensión de alimentos se fijó en cuantía de 550 euros dando por supuesto que este derecho de uso no existiría, de manera que ahora ha de reducirse para descontar la fracción que cabe estimar corresponde a las necesidades de vivienda a las que el padre ya contribuye mediante la cesión del uso del inmueble, que le pertenece privativamente, considerándose adecuada la suma de 350 euros mensuales. Aun cuando ni la recurrente ni la parte contraria lo hayan solicitado así expresamente ni en este recurso ni en la primera instancia, la Sala considera que la revisión de las medidas relacionadas con el uso de la vivienda ha de ser siempre integral y extenderse a la cuantía de la pensión estrechamente vinculada a ella. Y la revisión en esos términos viene propiciada no sólo por los poderes de oficio del tribunal en la materia sino también por la antedicha petición del Ministerio Fiscal y por la propia pretensión de la recurrente que valorada en conjunto viene así a ser acogida de una manera parcial. Al estimar en parte el recurso no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada ( art. 398-2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gervasio , representado por la Procuradora Sra. Ruzafa Torregrosa, contra sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Alicante, con fecha 15 de diciembre de 2017 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en los particulares impugnados por este recurso, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas correspondientes al mismo.

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto frente a dicha sentencia por Dª. Santiaga , representada por la Procuradora Sra. De las Cuevas Barberá, debemos revocarla y la revocamos en cuanto a los siguientes particulares: a.- el hijo menor de los litigantes y la Sra. Santiaga continuarán en el uso de la vivienda familiar hasta que el primero cumpla dieciocho años, con supresión de la compensación económica por pérdida de uso en su día impuesta; b.- la pensión de alimentos a favor del hijo menor se reduce a la suma de 350 euros mensuales, con el mismo régimen de actualización y pago; sin hacer pronunciamiento sobre las costas correspondientes a este recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.