Sentencia CIVIL Nº 86/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 21/2019 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00086/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
-
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: PBG
N.I.G. 33012 41 1 2015 0101378
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000021 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000282 /2018
Recurrente: Jesús Luis
Procurador: MARIA AURELIA SUAREZ ANDREU
Abogado: SUSANA DOLORES ARIAS GONZALEZ
Recurrido: Clara , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MANUEL SAN MIGUEL VILLA,
Abogado: ARACELI CUERIA DIAZ,
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 21/19
NÚMERO 86
En OVIEDO, a uno de marzo de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 21/19, en autos de JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº
282/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , promovido por DON Jesús
Luis , demandante en primera instancia, contra DOÑA Clara , demandada en primera instancia, y con la
intervención del Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 se ha dictado sentencia de fecha nueve de octubre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Suárez Andreu en nombre y representación de D. Jesús Luis , manteniendo las medidas actualmente vigentes.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jesús Luis promueve demanda de modificación de medidas definitivas aprobadas en sentencia de divorcio dictada el 12 de enero de 2.016 . En concreto solicita que la guarda y custodia de la hija menor de edad Eugenia , actualmente tiene quince años, asignada a la madre, pasase a ser de carácter compartido, por semanas alternas. Como consecuencia de esa modificación de medidas, debía dejarse sin efecto la pensión de alimentos, en cuantía de trescientos euros (300€) mensuales, con la correspondiente actualización, que el padre ha de satisfacer para la hija.

De forma subsidiaria, caso de no acordarse la guarda y custodia compartida, solicita la ampliación del régimen de visitas, de que dispone el padre, de manea que éste se extienda al jueves desde las 20 horas y viernes. Así pues, el fin de semana en que le corresponde al padre tener en su compañía a la menor la visita comenzará el jueves a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas. El fin de semana en que a él no le corresponda estar con la menor la tendrá desde el jueves a las 20 horas y el viernes. No concreta hasta qué hora, si bien parece lógico presumir que hasta las 20 horas ya que ese es horario habitual en el cambio de custodia. En este supuesto también solicita la moderación de la pensión de alimentos, sin mayores concreciones.

La sentencia de instancia desestima la demanda, pronunciamiento apelado por el demandante, quien reitera las pretensiones de la demanda, si bien ahora no insiste en la petición subsidiaria referida a la ampliación de las visitas.



SEGUNDO.- La guarda y custodia compartida no puede acogerse.

Una detallada lectura de la sentencia de divorcio, en particular el fundamento de derecho tercero evidencia que la atribución de la guarda y custodia a la madre fue consensuada entre los litigantes. Asiste la razón al apelante cuando aduce que ello no es motivo que impida su modificación, si se aprecia un cambio sustancial de circunstancia, sólido, fundado con visos de mantenerse en el tiempo. A ello hemos de añadir que cuando hablamos de medidas personales que afectan a menores de edad, esa modificación ha de realizarse ponderando el interés del menor que es el que debe tutelarse. En el supuesto de cambio en el régimen de guarda y custodia, cuando el que está establecido funciona correctamente, ha de valorarse la incidencia en la estabilidad emocional del menor, de manera que dicho cambio no influya de forma negativa en su evolución.

En el caso de autos cuando el padre propugna la modificación de la guarda y custodia lo hace en base al pretendido incumplimiento, por parte de la madre, del régimen de visitas fijado en la sentencia de divorcio.

Fines de semana que la menor debería haber estado con el padre no lo hizo presentando la correspondiente denuncia. Uno de esos fines de semana madre e hija se fueron a Londres sin decirle nada. Además la madre ha cambiado de domicilio sin comunicárselo. En fin, que según dicho litigante la madre procura obstaculizar que el trato padre-hija sea habitual, fluido, lo que incide en forma negativa en el normal establecimiento de vínculos familiares y afectivos.



TERCERO.- La existencia de las denuncias ante la Guardia Civil quedan acreditadas documentalmente.

También la madre ha presentado alguna. La apelada, al contestar, no discute que efectivamente no se cumplieron esas visitas, sino que se limita a apuntar la falta de colaboración, incluso la voluntad contraria de la hija a ir con el padre, quien según dice, en lugar de estar con ella el fin de semana la lleva a casa de los abuelos paternos que residen en DIRECCION001 . Según esas declaraciones el padre se desentiende de la hija y no pasa a recogerla hasta que tiene que reintegrarla al domicilio materno.

Ninguna prueba hay en autos que permita dar por ciertas esas manifestaciones. Más bien podríamos llegar a una convicción distinta pues según se recoge en la sentencia, de la exploración realizada a la hija resulta que esta dice mantener buena relación con el padre. Ahora bien, en esa exploración la menor también declara querer seguir como hasta ahora.

La voluntad de los hijos no pueden determinar el régimen de guarda y custodia de los padres, si bien es un dato más a valorar, en particular cuando nos referimos a hijos de quince años que tienen cierto grado de madurez para valorar con quien de los progenitores desea vivir. Criterio que en la medida de lo posible debe procurarse respetar, pues de lo contraria puede generarse una conflictividad familiar no deseada y perjudicial para el desarrollo emocional de los menores.

Ratificada la atribución de la guarda y custodia a la madre, también hemos de recordarle a la progenitora custodia la necesidad de colaborar en el normal desarrollo del régimen de visitas establecido en favor del padre. Debe procurar, en el trato diario con la hija, realizar una función pedagógica que potencie una relación cordial y afectiva con éste, programando la actividades lúdicas que desee realizar con la menor los fines de semana en los que a ella le corresponda, pues de lo contrario podría ser de aplicación el artículo 776 .3 de la LEC .



CUARTO.- El segundo de los motivos de apelación lo constituye la solicitada moderación de la pensión de alimentos a abonar a la hija. La sentencia de divorcio los fija en trescientos euros (300€) mensuales con la correspondiente actualización.

El apelante pretende que su situación económica no ha variado desde el divorcio, pues si bien ahora percibe unos trescientos euros mensuales más, ello es en concepto de Dieta Comida Nac Exe. El examen de la prueba documental, folios 20 y 43 evidencia que en el año 2.015 por ese concepto percibía una suma en torno a los 150 euros mensuales. Ahora cobra el doble, suma que va destinada a sufragar gastos de manutención y desplazamiento y que no deja de suponer un concepto más en su retribución.

La otra litigante, a raíz del divorcio, ha comenzado a trabajar por cuenta ajena para Fundación Hogar Beceña González. Percibe un sueldo neto mensual en torno a los 870 euros. Así pues y en contra de lo que manifiesta el apelante, entre ambos litigantes hay una diferencia salarial importante, en torno a setecientos euros. Ambos litigantes presentan necesidades personales similares, de hecho la apelada ha tenido que desocupar la vivienda familiar que tenía en régimen de arrendamiento por no poder pagar la renta. Se ha tenido que ir a vivir con sus padres, siendo previsible que hablemos de una situación temporal con vistas a poder obtener una vivienda propia. Vivienda de la que disfruta el apelante, quien paga una renta de seiscientos veinte euros mensuales (620€) a pesar de que en el mercado inmobiliario hay viviendas más económicas.

Por lo que se refiere a la hija presenta las necesidades propias de una joven de su edad, valorando que la cuantía de trescientos euros (300€) mensuales que se fijó en la sentencia de divorcio y que ahora será algo superior por la actualización prevista, guarda el criterio de proporcionalidad regulado en el artículo 93 del Código Civil , debiendo mantenerla.

Puesto que en el recurso nada se dice acerca de la supresión del pago de las clases de guitarra e inglés de la hija, el tribunal nada debe argumentar al respecto.



QUINTO.- No obstante la desestimación del recurso, las dudas fácticas que suscita el enjuiciamiento de este proceso, en el que hay que ponderar tanto la conveniencia o no de cambiar el régimen de guarda y custodia como la situación económica de ambos litigantes, en ocasiones dudosa, justifica el hacer uso de la facultad regulada en el inciso final del apartado primero del artículo 394 de la LEC, en relación con el 398 del mismo texto legal y no hacer especial imposición de costas de la apelación.

En base a lo hasta aquí argumentado, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Jesús Luis , contra la sentencia dictada el nueve de octubre de dos mil dieciocho, por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , en el Juicio de Modificación de Medidas Nº. 282/2.018 Se confirma la sentencia, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

En aplicación del apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , dese el destino legalmente previsto, al depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.