Sentencia CIVIL Nº 86/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 382/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0827942120168025703
Recurso de apelación 382/2018 -S
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 181/2016
Parte recurrente/Solicitante: Luz
Procurador/a: Uriel Pesqueira Puyol
Abogado/a: Marçal Bigorra Canals
Parte recurrida: Braulio
Procurador/a: Mireia Larriba Castel
Abogado/a: CARME ARGILES BERTRAN
SENTENCIA Nº 86/2019
Magistrados:
Doña María Pilar Martín Coscolla
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Doña Maria Isabel Tomas Garcia (Ponente)
Barcelona, 6 de febrero de 2019.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de medidas nº 181/2016 seguidos
ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 por demanda de Dña. Luz , representada por el
procurador SR. Pesqueira Puyol asistida por el Letrado Sr. Bigorra Canals, contra D. Braulio , representado
por la procuradora Sra. Larriba Castel asistido por la letrada Sra. Argiles Beltrán, con intervención el Ministerio
Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por la actora contra la Sentencia dictada
en dichas actuaciones en fecha 17/5/2017 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento de Modificación de medidas nº 181/2016 tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº6 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 17/5/2017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Mª Luisa Valero, actuando en nombre y representación de Luz , contra Braulio , representado por el procurador Josep Mª Pardelláns Selvas, y, en consecuencia, ACUERDO el mantenimiento de las medidas establecidas en la sentencia de guarda y custodia dictada en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 el día 12 de mayo de 2015, a salvo las siguientes modificaciones: El régimen de visitas en los períodos vacacionales se realizará del siguiente modo: los primeros períodos estará con el padre en los años pares y con la madre en los impares, y viceversa. Todo ello sin efectuar un pronunciamiento expreso en materia de costas procesales.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución la actora interpuso recurso de apelación al que se opuso el interpelado en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 30/1/2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Maria Isabel Tomas Garcia que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia originaria de 12/5/15 estableció un régimen de relación paterno filial de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o 17 horas hasta el domingo a las 20h, y la tarde de los miércoles desde la salida del colegio o 17 horas hasta las 20h y parte del las vacaciones escolares. La sentencia apelada de 17/5/2017 desestima la modificación interesada por la madre consistente en supresión del régimen de relación paterno filial indicando en la fundamentación ' en la esperanza de que en algún momento el menor, con la ayuda de sus padres, recapacite y retome la relación con su padre' .

La madre apela la sentencia reiterando su petición de supresión del régimen paterno filial . Alega en su recurso el incumplimiento paterno reiterado lo que ha motivado un rechazo por parte del hijo. Considera que hay infracción del art 217 LEC en cuanto a la carga de la prueba y una errónea valoración de la prueba pues no ha sido ella quien ha motivado dicho rechazo por hacer participe al menor de los problemas existentes entre los progenitores sino que han sido un cúmulo de circunstancias causadas por el padre las que han influido en el cambio de actitud del menor. Que el menor se ha visto privado de muchas cosas necesarias por el impago de la pensión, se ha visto privado de hacer futbol por la falta de pago de dicha actividad a la que se comprometió el padre, ha sufrido la intranquilidad de un posible lanzamiento de la vivienda por el impago del préstamo hipotecario, se ha visto privado del uso de un vehículo al habérselo llevado el padre, y ha sufrido la coacción de tener que ir con su padre por la advertencia de multa a la madre.

El padre se opone alegando, que tal como indica la sentencia, el listado aportado por la madre en cuanto a los días en que se ha producido el incumplimiento es absolutamente unilateral; que ha sido la Sra. Luz la que ha obstaculizado la relación con el hijo y ello se ha acreditado con la documentación aportada: autos de ejecución 763/15 del juzgado nº6 de DIRECCION000 , diversas denuncias, diligencias previas nº 527/2016 de Instrucción 2 de DIRECCION000 por desobediencia y la testifical practicada en el abuelo paterno. Que la animadversión que sufre el menor hacia el padre ha sido creada por los comentarios de la madre en contra del padre por motivos económicos y que una suspensión del régimen de relación causaría un trastorno en el desarrollo integral del menor.

La cuestión relativa al régimen de relación del SR. Braulio con su hijo Juan Ramón ha de resolverse atendiendo al interés superior del menor ya que es el criterio preferente en esta materia tal como ha dicho esta Sala en diversas resoluciones. Así se desprende de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el Reglamento de la UE nº 2201/2003 , y art. 39.4 de la Constitución . En el mismo sentido el art 211-6 del Código civil de Cataluña y Llei 14/2010, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia .

Así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, según el cual constituye 'un estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'( STC 141/2000 de 29 mayo ) y un 'criterio básico y preferente' en los procedimientos en materia de familia( ATC 127/1986 de 12/2 ), que 'debe inspirar la actuación jurisdiccional'( STC 217/2009 de 14/12 ). Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, para el que debe prevalecer 'incluso por encima del de sus progenitores '( STS 1ª 719/2003 de 9/7/03 .) y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña lo ha catalogado de 'regla universal... que siempre ha de prevalecer' en materia de guarda y custodia de menores (STSJC 31/2008 de 5/9/08).

De una revisión de las pruebas practicadas en el presente procedimiento civil y en los asuntos penales en los que se ha dado audiencia al menor se desprende que: El menor ha padecido por la ruptura de sus progenitores y el posterior conflicto cronificado en torno al incumplimiento paterno de las obligaciones económicas. Se constata que si bien en un principio el padre tuvo un incumplimiento irregular de las visitas establecidas no acudiendo en las horas y días fijados, posteriormente fue la madre quien no facilitó que el régimen se desarrollara con normalidad, a lo que contribuyó negativamente que el menor estuviera al tanto del incumplimiento paterno del pago de la pensión y la actividad de futbol a que se comprometió, y finalmente es el propio menor quien decide rechazar el contacto con el progenitor paterno.

La Sala, en atención a lo anterior y a la edad de Juan Ramón , que el mes que viene cumplirá 16 años, considera que no puede restablecerse el vínculo paterno filial por la fuerza, obligando al hijo a relacionarse con el padre en días y horas concretas, siendo lo adecuado en este caso pactar y no imponer y por ello consideramos que no procede acordar una suspensión de las visitas pero tampoco mantener el régimen establecido en la sentencia originaria de 12 de mayo de 2015 . Consideramos que, en interés del menor, padre e hijo se deben relacionar de forma flexible cuando ambos así lo deseen.

Se recomienda que se inicien unos primeros contactos en un lugar público para mantener una conversación mientras comen o meriendan poniéndose padre e hijo de acuerdo en el día y hora mas adecuado teniendo en cuenta las obligaciones profesionales del Sr. Braulio y las obligaciones escolares de Juan Ramón , y sin que proceda establecer un régimen supletorio obligatorio en estos momentos estimándose parcialmente el recurso de apelación.



SEGUNDO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no proceda especial declaración sobre costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por Dña. Luz contra la sentencia de 17/5/2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los autos de Modificación de medidas nº 181/2016 y en consecuencia: 1º confirmamos dicha resolución salvo en lo relativo al régimen de relación paterno filial en que modificando parcialmente la sentencia originaria de 12/5/2015 ACORDAMOS lo siguiente : el padre Sr. Braulio y el hijo común Juan Ramón se relacionarán de forma flexible cuando ambos así lo acuerden y sin que proceda imponer un régimen supletorio.

2º No se imponen las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :