Sentencia CIVIL Nº 86/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 215/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00086/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2010 0000023
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000215 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000067 /2017
Recurrente: Melchor
Procurador: RAQUEL IGLESIAS REGUEIRA
Abogado: ROBERTO BOUZA PRIETO
Recurrido: Florencia
Procurador: MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado: MARIA DOLORES FERNANDEZ CAYON
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 86/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 215/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm.1 de Violencia sobre la Mujer, en Juicio de modificación de medidas núm. 67/2017,

seguido entre partes: Como APELANTE: DON Melchor , representado por el/la Procurador/a Sr/a. IGLESIAS
REGUEIRA; como APELADO: DOÑA Florencia , representada por el/la Procurador/a Sr/a. RODRIGUEZ
GONZALEZ y EL MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Violencia sobre la Mujer, con fecha 22 de enero de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' MODIFICO la Sentencia dictada por este mismo Juzgado el 17de marzo de 2011 en el procedimiento de divorcio 29/2010 en los dos siguientes aspectos: -los intercambios de la menor para la ejecución del régimen de estancia con el padre se llevarán a cabo en el Punto de Encuentro. Líbrese el oficio oportuno. Entre' tanto se encuentre privado de libertad ese régimen tendrá el contenido que permita la reglamentación penitenciaria.

-la obligación de alimentos se reduce a 150 euros entretanto se encuentre en un régimen penitenciario que no le permita la libertad.

Sin imposición de costas y sin que haya lugar a las demás pretensiones manteniendo por ello vigencia las demás disposiciones de la Sentencia.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Melchor , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por parte de Don Melchor se presentó demanda pretendiendo la modificación de las medidas de la sentencia de divorcio de 17 de enero de 2011 relativas a la pensión alimenticia y régimen de estancia con la hija. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente su demanda acordando, por un lado, que los intercambios de los tiempos de relación con la hija se hagan en el Punto de Encuentro Familiar, aunque mientras el padre demandante esté privado de libertad, con el contenido que la reglamentación penitenciaria; y por otro lado reduciendo a 150 euros mensuales la cuantía de la pensión alimenticia entretanto se encuentre en régimen penitenciario que no le permita la libertad.



SEGUNDO .- Lo que se discute en esta segunda instancia a raíz del recurso de apelación del demandante es el pronunciamiento sobre los alimentos.

El Juzgado consideró que por parte de la madre demandada y del Ministerio Fiscal únicamente se habría admitido una reducción temporal durante el tiempo de estancia en prisión. También el interés de la hija menor, y que la modificación ha de ser por circunstancias sobrevenidas que no dependan de la voluntad del solicitante, y en este caso la estancia penitenciaria sería por causa voluntaria por la comisión de delitos dolosos o intencionales objeto de condena penal, cuya situación no podría tener efecto favorable para el autor más que si afecta al interés del menor. Incluso bajo dicho régimen el padre demandante habría sido capaz de conseguir trabajo remunerado. En atención a todo ello estableció la reducción indicada mientras el régimen penitenciario no permita la libertad (para trabajar).



TERCERO .- En el asunto que nos ocupa la disconformidad del recurso de apelación se refiere a cuantía y duración de los alimentos sentenciada por el Juzgado en relación a la capacidad económica del padre demandante, que está cumpliendo condenas penales en prisión, aunque se reconocen periodos de trabajo.

Se pretende una rebaja mayor, fijando la pensión en 100 euros mensuales, pues no podría admitirse que su privativas de libertad haya sido buscada voluntariamente, y las circunstancias económicas y laborales habrían variado en gran medida respecto del divorcio.

Por parte de la madre demandada y del Ministerio Fiscal se alegó en contra del recurso y pidieron su desestimación.

Se estima en parte el recurso de apelación.

Es indiscutible la obligación de asistencia a los hijos menores de edad, como deber primario con características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimenticias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores. Así resulta de los artículo 39.3 de la Constitución , 90-C , 93 , 110 , 142 , 154.1º del Código Civil , y la jurisprudencia.

Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de STS de 12 de febrero de y 10 de mayo de 2015 : 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 )'; y en caso de menores 'más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'; por lo que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. También dice la segunda sentencia arriba citada: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146'...

Tampoco cabe duda de que la Ley admite la modificación de la pensión alimenticia fijada en una sentencia anterior cuando se pruebe una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al establecer la obligación. Tal cambio debe tener pues una cierta relevancia, por lo que no se trata de algo ocasional sino de suficiente estabilidad o permanencia (que no algo a perpetuidad o similar, cosa por lo demás difícil en un mercado laboral agitado e inestable como el actual), ni puede quedar a la sola voluntad de quien pretende la revisión de la pensión alimenticia, ni algo preconstituido con finalidad fraudulenta, además de tener que ser por circunstancias posteriores no valoradas ya al adoptarse la medida en la anterior sentencia.

La carga de la prueba de la indicada alteración corresponde a quien pide la modificación de la medida en una valoración razonable por parte del tribunal, comparando globalmente la situación anterior y la posterior, para decidir, en su caso, la modificación que se juzgue más ajustada.

Se trata de principios o criterios legales generales, no algo matemático, lo que a su vez introduce una dosis de relatividad acerca de cuál sea en cada caso concreto la solución o la cuantía mejor.

Añadir que el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite introducir hechos, alegaciones y pruebas a lo largo del procedimiento en materias sobre las que las partes no puedan disponer libremente, cuales las que afectan a hijos menores.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2015 , recoge la jurisprudencia al respecto: 'El artículo 752 de la LEC altera el principio procesal de aportación de parte, pudiendo el Tribunal acordar de oficio las pruebas que tenga por conveniente, pues se trata de alcanzar en estos procesos la verdad real frente a la formal, más propia de los procesos civiles regidos por un principio dispositivo puro. Tal facultad no solo es predicable para el órgano judicial de la primera instancia sino que se extiende de acuerdo con lo dispuesto en el art. 752.3 de la LEC , a la segunda instancia, con amplia libertad de aportación de pruebas. Como recoge la STS 749/2012 de 4 de diciembre : 'Constituye doctrina consolidada ( SSTS de 2 de noviembre de 2011, RC n.° 1003/2010 ; 5 de octubre de 2011, RC n.° 185/2009 ; 13 de junio de 2011 , RCIP n.° 1255/2009 y 25 de abril de 2011, RC n.° 646/2008 ) que el artículo 752 LEC es una norma especial en materia de prueba, que excepciona la aplicación de reglas generales sobre esta materia (como las recogidas en los artículos 271.1 LEC y 460 LEC ) en los procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, dada la naturaleza del objeto de estos procesos. En concreto, el artículo 752.1 LEC contiene dos reglas sobre la prueba, de naturaleza diversa a las que rigen en los procesos generales: a) la posibilidad de alegar e introducir prueba a lo largo del procedimiento, y b) la posibilidad de que el Tribunal decrete de oficio cuantas pruebas estime pertinentes.'' Y otro tanto la STS de 10 de julio de 2015 y las citadas en ella.

En caso de prisión el Tribunal Supremo estableció en su sentencia de 14 de octubre de 2014 que la obligación del pago de la pensión de alimentos a los hijos menores no se extingue por el hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarla si al tiempo no acredita la falta de ingresos o recursos para poder hacerlos efectivos.

En el asunto que nos ocupa no es aceptable el argumento judicial del carácter voluntario de los delitos dolosos por los que está cumpliendo condena penal el demandante para negar uno de los requisitos arriba considerados para la modificación de medidas. La intencionalidad o voluntariedad es en la comisión del delito y no para querer ingresar en prisión ni para eludir las obligaciones de pago, cual la alimenticia de la hija. Es una circunstancia posterior a la sentencia que fijó la pensión, que no puede tomarse como circunstancia buscada o voluntariamente creada para la modificación. Es valorable con las demás en la medida correspondiente.

Por otro lado, el régimen penitenciario no siempre es el mismo y se han justificado durante el procedimiento ciertos cambios en la calificación o grado del demandante que le han permitido o no salir a trabajar hasta la noche, habiéndolo hecho efectivamente en varias empresas en los periodos permitidos; y no consta que tenga otros medios económicos que los salariales de su trabajo y las prestaciones o subsidios por desempleo que pueda obtener.

Sopesando todo lo expuesto la conclusión del Tribunal es la de estimar en parte el recurso de apelación en el sentido de fijar la cuantía alimenticia mensual a 100 euros, en vez de los 150 euros, pero con lo demás indicado en la sentencia de primera instancia relacionado con el régimen penitenciario.



CUARTO .- No procede hacer mención especial de las costas de la segunda instancia ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Por parte de Don Melchor se presentó demanda pretendiendo la modificación de las medidas de la sentencia de divorcio de 17 de enero de 2011 relativas a la pensión alimenticia y régimen de estancia con la hija. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente su demanda acordando, por un lado, que los intercambios de los tiempos de relación con la hija se hagan en el Punto de Encuentro Familiar, aunque mientras el padre demandante esté privado de libertad, con el contenido que la reglamentación penitenciaria; y por otro lado reduciendo a 150 euros mensuales la cuantía de la pensión alimenticia entretanto se encuentre en régimen penitenciario que no le permita la libertad.



SEGUNDO .- Lo que se discute en esta segunda instancia a raíz del recurso de apelación del demandante es el pronunciamiento sobre los alimentos.

El Juzgado consideró que por parte de la madre demandada y del Ministerio Fiscal únicamente se habría admitido una reducción temporal durante el tiempo de estancia en prisión. También el interés de la hija menor, y que la modificación ha de ser por circunstancias sobrevenidas que no dependan de la voluntad del solicitante, y en este caso la estancia penitenciaria sería por causa voluntaria por la comisión de delitos dolosos o intencionales objeto de condena penal, cuya situación no podría tener efecto favorable para el autor más que si afecta al interés del menor. Incluso bajo dicho régimen el padre demandante habría sido capaz de conseguir trabajo remunerado. En atención a todo ello estableció la reducción indicada mientras el régimen penitenciario no permita la libertad (para trabajar).



TERCERO .- En el asunto que nos ocupa la disconformidad del recurso de apelación se refiere a cuantía y duración de los alimentos sentenciada por el Juzgado en relación a la capacidad económica del padre demandante, que está cumpliendo condenas penales en prisión, aunque se reconocen periodos de trabajo.

Se pretende una rebaja mayor, fijando la pensión en 100 euros mensuales, pues no podría admitirse que su privativas de libertad haya sido buscada voluntariamente, y las circunstancias económicas y laborales habrían variado en gran medida respecto del divorcio.

Por parte de la madre demandada y del Ministerio Fiscal se alegó en contra del recurso y pidieron su desestimación.

Se estima en parte el recurso de apelación.

Es indiscutible la obligación de asistencia a los hijos menores de edad, como deber primario con características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimenticias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores. Así resulta de los artículo 39.3 de la Constitución , 90-C , 93 , 110 , 142 , 154.1º del Código Civil , y la jurisprudencia.

Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de STS de 12 de febrero de y 10 de mayo de 2015 : 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 )'; y en caso de menores 'más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'; por lo que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. También dice la segunda sentencia arriba citada: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146'...

Tampoco cabe duda de que la Ley admite la modificación de la pensión alimenticia fijada en una sentencia anterior cuando se pruebe una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al establecer la obligación. Tal cambio debe tener pues una cierta relevancia, por lo que no se trata de algo ocasional sino de suficiente estabilidad o permanencia (que no algo a perpetuidad o similar, cosa por lo demás difícil en un mercado laboral agitado e inestable como el actual), ni puede quedar a la sola voluntad de quien pretende la revisión de la pensión alimenticia, ni algo preconstituido con finalidad fraudulenta, además de tener que ser por circunstancias posteriores no valoradas ya al adoptarse la medida en la anterior sentencia.

La carga de la prueba de la indicada alteración corresponde a quien pide la modificación de la medida en una valoración razonable por parte del tribunal, comparando globalmente la situación anterior y la posterior, para decidir, en su caso, la modificación que se juzgue más ajustada.

Se trata de principios o criterios legales generales, no algo matemático, lo que a su vez introduce una dosis de relatividad acerca de cuál sea en cada caso concreto la solución o la cuantía mejor.

Añadir que el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite introducir hechos, alegaciones y pruebas a lo largo del procedimiento en materias sobre las que las partes no puedan disponer libremente, cuales las que afectan a hijos menores.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2015 , recoge la jurisprudencia al respecto: 'El artículo 752 de la LEC altera el principio procesal de aportación de parte, pudiendo el Tribunal acordar de oficio las pruebas que tenga por conveniente, pues se trata de alcanzar en estos procesos la verdad real frente a la formal, más propia de los procesos civiles regidos por un principio dispositivo puro. Tal facultad no solo es predicable para el órgano judicial de la primera instancia sino que se extiende de acuerdo con lo dispuesto en el art. 752.3 de la LEC , a la segunda instancia, con amplia libertad de aportación de pruebas. Como recoge la STS 749/2012 de 4 de diciembre : 'Constituye doctrina consolidada ( SSTS de 2 de noviembre de 2011, RC n.° 1003/2010 ; 5 de octubre de 2011, RC n.° 185/2009 ; 13 de junio de 2011 , RCIP n.° 1255/2009 y 25 de abril de 2011, RC n.° 646/2008 ) que el artículo 752 LEC es una norma especial en materia de prueba, que excepciona la aplicación de reglas generales sobre esta materia (como las recogidas en los artículos 271.1 LEC y 460 LEC ) en los procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, dada la naturaleza del objeto de estos procesos. En concreto, el artículo 752.1 LEC contiene dos reglas sobre la prueba, de naturaleza diversa a las que rigen en los procesos generales: a) la posibilidad de alegar e introducir prueba a lo largo del procedimiento, y b) la posibilidad de que el Tribunal decrete de oficio cuantas pruebas estime pertinentes.'' Y otro tanto la STS de 10 de julio de 2015 y las citadas en ella.

En caso de prisión el Tribunal Supremo estableció en su sentencia de 14 de octubre de 2014 que la obligación del pago de la pensión de alimentos a los hijos menores no se extingue por el hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarla si al tiempo no acredita la falta de ingresos o recursos para poder hacerlos efectivos.

En el asunto que nos ocupa no es aceptable el argumento judicial del carácter voluntario de los delitos dolosos por los que está cumpliendo condena penal el demandante para negar uno de los requisitos arriba considerados para la modificación de medidas. La intencionalidad o voluntariedad es en la comisión del delito y no para querer ingresar en prisión ni para eludir las obligaciones de pago, cual la alimenticia de la hija. Es una circunstancia posterior a la sentencia que fijó la pensión, que no puede tomarse como circunstancia buscada o voluntariamente creada para la modificación. Es valorable con las demás en la medida correspondiente.

Por otro lado, el régimen penitenciario no siempre es el mismo y se han justificado durante el procedimiento ciertos cambios en la calificación o grado del demandante que le han permitido o no salir a trabajar hasta la noche, habiéndolo hecho efectivamente en varias empresas en los periodos permitidos; y no consta que tenga otros medios económicos que los salariales de su trabajo y las prestaciones o subsidios por desempleo que pueda obtener.

Sopesando todo lo expuesto la conclusión del Tribunal es la de estimar en parte el recurso de apelación en el sentido de fijar la cuantía alimenticia mensual a 100 euros, en vez de los 150 euros, pero con lo demás indicado en la sentencia de primera instancia relacionado con el régimen penitenciario.



CUARTO .- No procede hacer mención especial de las costas de la segunda instancia ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español, FALLO Que, con estimación parcial del recurso de apelación del demandante Don Melchor , se revoca en parte la sentencia apelada en el extremo referido a la pensión alimenticia, acordándose en su lugar lo siguiente: la obligación de alimentos se reduce a 100 euros mensuales entretanto el demandante se encuentre en un régimen penitenciario que no le permita la libertad para trabajar. Se confirman los restantes pronunciamientos judiciales, sin mención de las costas de la apelación.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.