Sentencia CIVIL Nº 86/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 984/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0111448
Recurso de Apelación 984/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 655/2016
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL,S.A
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO: D./Dña. Juan Carlos , D./Dña. Juan Antonio y D./Dña. Juan Alberto
PROCURADOR D./Dña. VIRGINIA ROSA LOBO RUIZ
SENTENCIA Nº 86/2019
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
En Madrid, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
655/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid a instancia de BANCO POPULAR
ESPAÑOL,S.A apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA JOSE BUENO
RAMIREZ y defendido por Letrado, contra D./Dña. Juan Carlos , D./Dña. Juan Antonio y D./Dña. Juan
Alberto apelados - demandantes, representados por el/la Procurador D./Dña. VIRGINIA ROSA LOBO RUIZ y
defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 23/03/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23/03/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Estimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. Lobo Ruiz, en representación de Juan Antonio , Juan Alberto y Juan Carlos frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. al que condeno al pago de cincuenta y tres mil seiscientos treinta y uno con cincuenta euros (53.631,50 euros), más los intereses en la forma indicada en el fundamento séptimo de esta resolución, con imposición de las costas causadas en esta instancia.

Esta resolución no es firme y frente a ella cabe interponer recurso de apelación ante este juzgado del que conocerá, en su caso, la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo acuerdo, mando y firmo, Gladys López Manzanares, Magistrada del Juzgado de Primera Instancia 64 de Madrid.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 23 de enero de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 5 de febrero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los de la resolución impugnada, en cuanto no se opongan a los que se exponen a continuación.



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, combate el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, que estimó la demanda que la representación procesal de D. Juan Antonio , D. Juan Carlos y D. Juan Alberto formuló frente a él, en reclamación de las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de una vivienda promovida por AIFOS ARQUITECTUA y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A., avaladas por la demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, entonces BANCO PASTOR, en aplicación de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades en la construcción y venta de viviendas.

La parte demandada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.

Los antecedentes de las cuestiones sometidas a consideración de la Sala, en virtud del recurso que seguidamente se analiza, pueden sintetizarse del modo siguiente: I.- Los demandantes, formularon demanda de juicio ordinario frente a Banco Popular S.A., alegando que mediante contrato privado concertad el 14 de agosto de 2003, a través de su letrado adquirieron de Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. una vivienda en construcción, por el precio estipulado de 144.950 euros, más el IVA correspondiente, habiendo entregado en cumplimiento del referido contrato 53.631,50 euros hasta la fecha, habiendo incumplido la promotora el plazo de entrega de la vivienda, reclamando a la demandada, la cantidad entregada a cuenta, en cumplimiento de lo que establece la ley 57/1968.

II.- Banco Popular S.A. se opuso a la demanda, alegando que los demandantes no habían comprado la vivienda para su uso y, rechazando cualquier obligación amparada por la Ley 57/1968.

III.- La sentencia de instancia estimó la demanda,

TERCERO.- El primer motivo alegado por la recurrente, es la no concurrencia de los presupuestos para la aplicación de la Ley 57/1968, por cuanto los demandantes no adquirieron la vivienda para su uso.

Las alegaciones de la demandada han de ser rechazadas.

Los términos del contrato de compraventa de autos evidencian que su objeto lo constituye una vivienda, sin que de los términos contractuales, ni de la circunstancia de haberse comprado la vivienda entre tres personas, dos de ellos hermanos, y que uno de los compradores haya adquirido una segunda vivienda a la misma promotora en otra promoción inmobiliaria, pueda inferirse, a través del mecanismo de las presunciones judiciales, que los compradores han actuado como inversionistas, sin intención de utilizar la vivienda adquirida como residencia, para sí o sus familiares, de forma permanente o por temporadas.

Es más, en la estipulación sexta las partes pactaron que 'Para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el art. 3 de la Ley 57/68 de 27 de julio , las cantidades recibidas, le serán devueltas al adquirente en unión de sus intereses legalmente correspondientes', lo que permite concluir que el inmueble que se adquiría entra dentro de las previsiones del art. 1 de la citada ley , y aunque la entidad recurrente no fue parte en dicho contrato, su contenido en cuanto al objeto y destino son claros y terminantes.

Dice el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 1-6-2016, nº 360/2016, rec. 246/2014: '.... 1ª.) La disposición adicional primera de la LOE, en su redacción de 1999 aplicable al presente caso por razones temporales, impone a los promotores o gestores la obligación de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807). Acto seguido, la misma disposición adicional establece que la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) y sus disposiciones complementarias 'se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: 'a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa (...)'.

2.ª) No es cierto que en la doctrina de esta sala sobre la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807), formada casi en su totalidad a partir de litigios surgidos con ocasión de la crisis económica y financiera manifestada en 2008 y de sus repercusiones en el sector de la construcción y en el mercado inmobiliario, únicamente la sentencia 706/2011, de 25 de octubre , exija en el comprador la condición de consumidor para gozar de la especial protección que dispensa la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807). Antes bien, en la jurisprudencia de esta sala es una constante que la interpretación de las distintas normas de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial. Ya la sentencia 212/2001, de 8 de marzo , resaltó que la 'motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', y en sentencias posteriores se ha reafirmado esa finalidad y, también, la conexión de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) con el reconocimiento posterior, por la Constitución de 1978 (EDL 1978/3879), del derecho a disfrutar de una vivienda digna ( art. 47) y de la garantía de la defensa de los consumidores y usuarios por los poderes públicos ( art. 51.1). Así, tanto la finalidad tuitiva de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807 ) como la referida interpretación de acuerdo con la Constitución se afirman, entre otras, en las sentencias 540/2013, de 13 de septiembre , 778/2014, de 20 de enero de 2015 , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , 780/2014, de 30 de abril de 2015 , 781/2014, de 16 de enero de 2015 , y 322/2015, de 23 de septiembre, todas de Pleno , y se compendia en la sentencia 142/2016, de 9 de marzo , del siguiente modo: '1.ª) Como dice la antes citada sentencia de Pleno de 20 de enero de 2015 (recurso 196/2013), la doctrina de esta Sala interpretativa de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) ha avanzado en la línea de interpretar dicha norma como pionera en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada, varios años antes de que en 1978 la Constitución proclamara como principios rectores de la política social y económica el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 ) y la defensa de los consumidores y usuarios ( art. 51). Según dicha sentencia, esta línea jurisprudencial se ha traducido en atenerse al rigor con el que la propia Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) configura las obligaciones del vendedor y de su asegurador o avalista, superando una concepción predominantemente administrativa de su contenido para dotarla de plenos efectos civiles.

Abundando en lo expuesto, la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 16/2017, de 18 de enero , aunque dictada en un supuesto de aprovechamiento por turnos, sienta doctrina en lo relativo a la condición de consumidor de persona física aun cuando actúe con ánimo de lucro, en los términos siguientes: ' En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.

Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ).

2.- A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º del Código de Comercio.

3.- Desde este punto de vista, no consta que los demandantes realizaran habitualmente este tipo de operaciones, por lo que la mera posibilidad de que pudieran lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluiría su condición de consumidores.

La anterior doctrina ha sido seguida por otras sentencias posteriores del alto tribunal, en concreto las de 15 de febrero de 2017 (rec. 3261/2014 ) y 22 de febrero de 2017 (rec. 10/2015 ).

Por tanto, no habiendo quedado acreditado, si quiera indiciariamente, que los demandantes, no adquirieron la vivienda para uso propio o de sus familiares, ya que no hay ningún indicio de que la misma fuera a ser destinada a la reventa o arrendamiento, ni que ninguno de los demandantes se dedicara o hubiera dedicado a dicha actividad, es por lo que procede desestimar este motivo de apelación.



CUARTO.- Como segundo motivo, se alega que la vivienda adquirida por los demandantes tuvo licencia de primera ocupación el 8 de mayo de 2008, por lo que las garantías otorgadas deben estimarse canceladas, en virtud de lo que establece el artículo 4 de la Ley 57/1968.

Consta acreditado, tal como se recoge en la sentencia de instancia, y pese a que en la contestación a la demanda, no se negó el incumplimiento de la promotora en la entrega de la vivienda, que todos los contratos de compraventa suscritos por los demandantes quedó resuelto, como consecuencia de la resolución universal de contratos prevista en el Plan de Liquidación aprobado mediante auto de 13 de abril de 2015, que se produjo con fecha 13 de julio de 2015. Quedaron resueltos todos los contratos que aún se encontraban vigentes, con excepción de aquellos en que los clientes hubieran manifestado, de forma expresa, su voluntad de no resolverlos, no siendo el caso de los aquí demandantes, según consta en la contestación al oficio librado a la Administración del Concurso declarado por la mercantil AIFOS, luego con independencia de que la vivienda obtuviera licencia de primera ocupación, ha quedado acreditado, que esto ocurrió con mucho retraso respecto a la fecha de entrega prevista y por otra parte, la vivienda nunca se entregó, habiendo sido resuelto el contrato, por causa no imputable a los compradores, por lo que igualmente este motivo de impugnación debe ser desestimado.



QUINTO.- En cuanto al devengo de los intereses, hemos de acudir a la disposición adicional 1ª dos 1, apartado c) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, establece que 'La suma asegurada incluirá la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa, de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o instrumento jurídico equivalente, incluidos los impuestos aplicables, incrementada en el interés legal del dinero desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor'. A la vista del contenido de dicha disposición, resulta indiscutible que ha de restituirse a los compradores la totalidad de la cantidad entregada en concepto de anticipo o reserva por la compraventa, más el interés legal desde el momento en que se produjo la entrega por parte de los compradores.

Como dice la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, en el reciente auto de fecha 12 de marzo de 2018 (recurso 27/2018 ), también en un supuesto de aplicación de la Ley 57/68: 'Es cierto, como se establece en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 , que 'un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario (...) pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará (...)', pero no lo es menos que para declarar la existencia de un retraso desleal debe acometerse un cuidadoso examen de las concretas circunstancias del caso a los fines de no coartar el derecho constitucional a la tutela judicial, pues la norma general es que no ocasiona daño quien usa de su derecho.

Y es que no basta con el mero transcurso de un periodo de tiempo más o menos extenso, sino que es preciso que la dolosa o manifiestamente negligente conducta del titular haya creado la legítima confianza en el deudor de que ha renunciado al ejercicio del derecho en cuestión ( arts. 111-7 y 8 CCCat ., 7-1 CC , 1:106 y 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos), extremo cuya prueba incumbe a quien invoca la aplicación de esta doctrina ( SSTS de 29 de diciembre de 2004 , 21 de diciembre de 2005 , 23 de julio de 2007 , 8 de mayo de 2008 , 3 de diciembre de 2010 y 20 de junio de 2011 ).

Sobre ello incide la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2014, que, con cita de la de 22 de marzo de 2013, proclama que 'el retraso desleal, como contrario a la buena fe, es apreciable cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que se torna inadmisible porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar (...)'. Es preciso que la conducta en cuestión pueda ser valorada como claramente 'permisiva' o demostrativa de una 'inequívoca' renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad o renuncia que nunca cabe presumir. En palabras de la STS de 12 de diciembre de 2011, 'se requiere que se haya actuado en contra de las reglas objetivas de la buena fe, de acuerdo con las normas del tráfico y con lo que el perjudicado puede esperar de la propia conducta de quien ha producido la confianza'.

También tiene declarado la jurisprudencia que, dado que quien puede ejercitar una pretensión es dueño de hacerlo o no, así como de escoger el momento que estime oportuno mientras se mantenga viva la acción, el simple hecho de ejercitarla poco antes de que concluya el plazo de prescripción, sin más elementos adicionales, es insuficiente para deducir el retraso desleal ( STS de 4 de julio de 1997 , 17 de febrero y 11 de marzo de 1999 , 22 de octubre de 2002 , 18 de octubre de 2004 , 5 de octubre de 2007 , 23 de octubre de 2009 , 7 de junio de 2010 )' . Y añade que 'Desde luego no puede menos que ponerse de manifiesto que las acciones ejercitadas, y en general toda la cuestión relativa a la aplicación y efectos de los avales prestados para la construcción de viviendas, sobre todo cuando esto se ha hecho en régimen de cooperativa, no ha recibido pleno respaldo jurisprudencial sino hasta que se ha venido produciendo una conocida y reciente doctrina el Tribunal Supremo que ha interpretado los preceptos de la Ley 57/68 para integrarlos como uno de los derechos esenciales de los consumidores, sobre todo de los consumidores que adquieren algún tipo de vivienda'.

Y en el caso de autos no solo hay que tener en cuenta que es en el año 2015 cuando el Tribunal Supremo fija criterio en cuanto a la Ley 57/68, sino también el inmueble, adquirido en 2.003, debería haberse entregado, como máximo, en junio de 2005, posteriormente, se otorgó licencia de primera ocupación el 8 de mayo de 2008, que posteriormente la mercantil AIFOS entra en concurso voluntario, aprobándose el plan de liquidación en el año 2015, y posteriormente, por auto de del Juzgado de los Mercantil nº 1 de Málaga se tuvo por resuelto el contrato dese el 13 de abril de 2015, habiéndose formulado la demanda iniciadora del presente procedimiento el 7 de junio de 2016, lo que lleva a la Sala a considerar que, en el caso de autos, no se ha producido abuso de derecho ni retraso desleal.

Por otra parte, ninguna referencia se hacía al retraso desleal en el ejercicio del derecho a ello en la instancia por lo que se trata de una alegación nueva que no tendría cabida en esta alzada.

Todo lo expuesto lleva a la Sala a la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación íntegra de la sentencia dictada en la instancia.



SEXTO.- En materia de costas, desestimado el recurso de apelación y por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Bueno Ramírez, en nombre y representación de Banco Popular Español S.A., frente a la sentencia dictada el 23 de marzo de 2018, en el procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid, con el número 655/2016, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, imponiendo al recurrente las costas procesales devengadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0984-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 984/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.