Sentencia CIVIL Nº 86/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 727/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE MALAGA
JUICIO DE SEPARACION Nº 96/2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 727/2018.
SENTENCIA Nº 86/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 30 de enero de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Separación Contenciosa número 96/2017, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número dos
de Málaga, seguidos a instancia de Dª. Asunción , representada en el recurso por el Procurador D. Juan Carlos
Randón Reyna y defendida por el Letrado D. Manuel Rosas Moreno, contra D. Jacinto , representado en el
recurso por la Procuradora Dª. María Victoria Muratore Villegas y defendida por el Letrado D. Miguel Angel
Ruiz Roa, autos a los que se han acumulado los autos de divorcio contencioso número 1872/2015 procedente
del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga instado por D. Jacinto frente a Dª. Asunción ,
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal
de Dª. Asunción contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Juzgado de Violencia sobre la Mujer número dos de Málaga dictó sentencia de fecha 15 de diciembre de 2017 en el juicio de Separación Contenciosa número 96/2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Juan Carlos Randón Reyna y estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Victoria Muratore Villegas debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por Doña Asunción y Don Jacinto con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, y acordándose las siguientes medidas: 1.- Se atribuye a Doña Asunción y a Don Jacinto el uso de la vivienda familiar de manera alternativa durante periodos de dos años a contar desde la fecha de la presente resolución, hasta la efectiva venta de la misma, comenzando el uso Doña Asunción . Cada uno se hará cargo del pago de los suministros ordinarios y del pago de la comunidad durante el tiempo que hagan uso de la vivienda.

Que desestimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Don Juan Carlos Randón Reyna en nombre y representación de Doña Asunción frente a Don Jacinto declaro no haber lugar a conceder la pensión compensatoria solicitada.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación procesal de Dª. Asunción , el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 29 de enero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma.

Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la sentencia de instancia solicitando se revoque parcialmente la misma y se establezcan en concepto de pensión compensatoria la suma de 600 € mensuales desde la fecha de interposición de la demanda de separación. Considera la apelante que se ha infringido el artículo 97 en relación con los artículos 143.1 y 148, todos del CC, incurriéndose en error en la apreciación de la prueba. Señala, tal y como refiere la sentencia, que el matrimonio duró 40 años en los cuales la esposa se dedicó al cuidado exclusivo de su esposo así como al cuidado y crianza de los hijos sin haber podido acceder al mercado laboral de ahí que tenga una pensión mínima de jubilación al no haber podido desarrollar una actividad profesional mientras el esposo sí desarrollaba su carrera profesional siendo que el apelado percibe una pensión mensual de 1.906,97 € mientras que la esposa percibe la pensión de 562 € por incapacidad permanente. Por todo ello estima se dan los requisitos necesarios para que el divorcio provoque una situación de desequilibrio económico a la esposa con respecto al esposo por lo que es ajustada a derecho la fijación de la pensión compensatoria que solicita. En este sentido, indica, que la esposa ha pasado de vivir con su pensión y la de su marido lo que hacía un montante global de casi 2.500 euros al mes a tener que subsistir con 562 € mensuales, debiendo abonar con esta cantidad comunidad, luz, agua, basura así como alimentarse y vestirse mientras que el esposo subsiste con 1.906 € residiendo en una vivienda propiedad de la sociedad de gananciales. En este sentido, refiere que la esposa es una persona de 65 años con una incapacidad permanente, sin cualificación académica ni profesional habiéndose dedicado durante 40 años al cuidado del esposo e hijas. Muestra el apelado su oposición al recurso de apelación solicitando se ratifique íntegramente la sentencia de primera instancia. Niega que doña Asunción se haya dedicado de forma exclusiva al cuidado del esposo y los hijos sin haber podido acceder al mercado laboral puesto que ha venido desempeñando diferentes trabajos durante toda la duración del matrimonio. Por ello, indica, la sentencia recoge que la apelante no ha podido aportar prueba alguna que acredite haber renunciado a trabajo remunerado alguno ni que se haya acortado su jornada laboral para poder dedicarse al cuidado de la familia, siendo suya la carga de la prueba de dicho extremo.

Manifiesta que no procede acceder a lo solicitado por cuanto la pensión compensatoria no es un mecanismo para equilibrar los patrimonio de los cónyuges resaltando la sentencia la paradoja de que si se concediera dicha pensión compensatoria de 600 € la recurrente percibiría mayores ingresos que el apelado.



SEGUNDO.- Se alza la parte recurrente contra la sentencia que deniega el establecimiento de pensión compensatoria respecto de la cual debemos traer a colación que la sentencia de Pleno nº 864/2010, de 19 de enero de 2010, en recurso para el interés casacional, determinaba la aplicación de la tesis objetivista del desequilibrio económico en aplicación del artículo 97 del Código Civil, frente a la tesis subjetivista que sostenían muchas Audiencias Provinciales, precisando con claridad cómo y de qué manera se debe interpretar dicho artículo para determinar la existencia o no de desequilibrio económico; doctrina que ha sido confirmada por sentencias posteriores (24 de noviembre 2011; 17 de marzo 2013, 16 de noviembre 2012 y 19 de octubre de 2011). Así y tal y como recuerda la Sentencia de Tribunal Supremo de 05 de octubre de 2016 nº 598/2016, 'La sentencia 19 de enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'.

La pensión compensatoria, sostiene, 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a)Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre, 720/2011, de 19 octubre , 719/2012, de 16 de noviembre y 335/2012, de 17 de mayo 2013 y 90/2014 de 21 de febrero.

En STS, 04 de Diciembre del 2012, recurso: 691/2010 , se fijó que: ...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...

Igualmente, es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ... ', de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las dos siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, y, b) que ese desequilibrio implique en empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, siendo unánime la doctrina jurisprudencial al indicar que la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil, aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes ( art. 216 LEC) sin que pueda dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad, ( STS 2 diciembre 1987), y de ello se sigue que no pueda aquélla señalarse de oficio y que su petición haya de formularse en el primer proceso matrimonial al responder el desequilibrio de forma inmediata y causal de la ruptura producida por la separación o divorcio. El mismo precepto a continuación establece que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como 'numerus apertus', se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, y la duración del matrimonio, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa.



TERCERO.- Las anteriores consideraciones llevadas al caso de autos permiten rechazar el motivo de apelación, al considerar la Sala que la respuesta ofrecida por la Juzgadora de Instancia a la cuestión litigiosa planteada es acorde a la misma y al resultado probatorio, no habiendo incurrido la juzgadora a quo, al valorar las pruebas en error alguno, es decir, en conclusiones ilógicas o racionales, por lo que su apreciación probatoria no puede ser corregida en la alzada. En efecto, la recurrente, que a la fecha de la demanda contaba con 63 años de edad, contrajo matrimonio con el demandado en fecha 7 de marzo de 1976 (folio 16), por lo que la unión marital, formulada la demanda de divorcio en 17 de septiembre de 2015, ha durado casi 39 años, contraído cuando la apelante contaba con 24 años de edad, naciendo dos hijas, en fecha NUM000 de 1980 y NUM001 de 1985.

Consta en el Certificado de Matrimonio como profesión de la esposa hostelería si bien en los Certificados de Nacimiento de las hijas consta de profesión sus labores, 'S.L'. Acreditado en los autos consta igualmente al folio 85 que la actora percibe una pensión mensual en el año 2016 en concepto de incapacidad permanente total ascendente a 562,30 euros siendo que al folio 84 se constata que el demandado, en concepto de incapacidad permanente total, que percibe una pensión mensual ascendente a 1.634,55 euros. Se indica en la demanda de separación interpuesta por Doña Asunción en fecha 16 de septiembre de 2015 que la separación genera un importante desequilibrio económico la esposa atendiendo a los actuales ingresos de ambos cónyuges por lo que es ajustado a derecho la fijación de una pensión compensatoria en favor de la esposa por importe de 600 € lo que viene a paliar dicho desequilibrio y con ello equiparar los ingresos de ambos cónyuges. Por su parte, en la demanda reconvencional que se interpone frente a la demanda de divorcio formulada por don Jacinto se expresa que el matrimonio ha tenido una duración de casi 40 años ' Ambos han realizado una actividad laboral, si bien la esposa debido a la atención dedicada a su esposo e hijas ha tenido una vida laboral más corta, lo que le generó menores ingresos y por ende una pensión de jubilación de mucho menor importe' de lo que se infiere que la esposa durante el matrimonio tuvo acceso al mercado laboral, si bien con una duración temporal mas reducida, extremo que carece de toda probanza puesto que no se ha presentado la vida laboral de la esposa a fin de acreditar que su vida laboral no ha sido tan extensa como la del marido precisamente por su dedicación al hogar familiar, máxime si tenemos en cuenta que en la demanda de divorcio que presenta el esposo en diciembre de 2015 en el hecho sexto ya consignaba que no se daban los presupuestos exigidos por el artículo 97 del Código Civil para la reclamación de la pensión compensatoria por ninguna de las partes (folio 52) por lo que es resultaba claro que la fijación o no de pensión compensatoria se iba a convertir en uno de los hechos controvertidos. No se ha aportado ninguna prueba documental que acredite que la dedicación de la esposa al matrimonio y al cuidado y atenciones al hogar familiar hayan cercenado sus posibilidades laborales, siendo que tampoco se ha presentado prueba testifical alguna, como pudiera ser de las hijas del matrimonio, que acredite lo anterior e igualmente, del interrogatorio del esposo, visionada la grabación por esta Sala, tampoco se puede extraer la conclusión pretendida por la recurrente ( quien en su recurso sostiene como primer motivo del recurso, '.. ., sin haber podido acceder al mercado laboral, de ahí que tenga una pensión mínima de jubilación al no haber podido desarrollar una actividad profesional mientras el esposo desarrollaba su carrera profesional.) manifestando el apelado que desde la ruptura matrimonial no ha transferido cantidad alguna a su esposa por el concepto de pensión compensatoria, centrándose el interrogatorio en el importe actual de la cuantía que a fecha de 2017 percibe el apelado en concepto de pensión de jubilación, sin que en ningún momento del mismo pueda desprenderse que la dedicación de la actora al cuidado del hogar familiar hubiera minorado sus posibilidades de acceso al mercado laboral y provocado que la esposa haya tenido ' una vida laboral más corta' como se argumenta en el hecho segundo de la demanda reconvencional (folio 82).

No debe entenderse la pensión compensatoria como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación, correspondiendo a la actora la carga de probar el desequilibrio económico existente entre los esposo tras la ruptura conyugal, como primer fundamento de su pretensión del establecimiento de pensión compensatoria, situación que ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC, al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes. Tiene reiterado esta Sala que la finalidad de la pensión compensatoria, como ya hemos expresado, conforme a la norma que la regula y la jurisprudencia dictada en aplicación e interpretación de la misma, es restablecer el equilibrio entre los que fueron esposos tras la ruptura del vínculo marital, pero no tiene como finalidad perpetuar el nivel de vida que venía disfrutando durante el matrimonio, ni equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos, que es a lo que se refiere la recurrente en sus alegaciones de apelación, siendo la finalidad última y más legítima de tal prestación económica, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial, y en el caso que nos ocupa, queda huérfano de toda prueba que el matrimonio le haya cercenado a la recurrente sus posibilidades y expectativas laborales pues desconocemos en absoluto, por falta de aportación de la vida laboral de doña Asunción , cuando se produjo el acceso al mercado laboral, en qué condiciones y el tiempo de permanencia en el mismo y ello con independencia de que pudiera haber compatibilizado su ejercicio con el cuidado de la familia, extremo igualmente carente de prueba documental o testifical que pudiera arrojar luz al respecto, razones que conllevan que deba desestimarse el recurso y confirmarse la resolución recurrida.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394. 1 ambos de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada hayan de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Asunción frente a la Sentencia dictada por el Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número dos de Málaga de fecha 15 de diciembre de 2017, en los autos de Separación Contencioso nº 96/2017, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/