Sentencia CIVIL Nº 86/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 377/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00086/2019

N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

BN

N.I.G.36057 42 1 2017 0002530

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000377 /2018

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000174 /2017

Recurrente: BANKINTER SA

Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO

Abogado: JOSE LUIS FONT BARONA

Recurrido: Pedro Antonio

Procurador: MARIA MARTINEZ NOVELLE

Abogado: PABLO ABALO IBARLUCEA

A Sección Sexta da Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo,composta polos maxistradosD. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO e D. JULIO PICATOSTE BOBILLO,pronunciou

NO NOME DO REI

a seguinte

S E N T E N Z A Nº 86/19

Vigo, vinte e dous de febreiro de dous mil dezanove.

VISTOS en grao de apelación, ante a Sección Sexta da Audiencia Provincial de Pontevedra, os autos do xuízo Ordinario 174/17 procedentes do Xulgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Vigo ós que correspondeu o rolo 377/18, nos que aparece como parteapelante e demandado BANKINTER S.A., representada polo/a procurador/a D./D.ª ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO e asistida do/da letrado/a D./D.ª JOS ELJUIS FONT BARONA,e comoparte contra da que se apela e demandante D./D.ª Pedro Antonio , representada polo/a procurador/a D./D.ª MARÍA MARTÍNEZ NOVELLE e asistida do/da letrado/a D./D.ª PABLO ABALO IBARLUCEA.

É o maxistradorelatorD. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, quen expresa o parecer da Sala.

Antecedentes

Primeiro:O Xulgado de 1.ª Instancia Núm. 7 de Vigo, con data do 4 de xaneiro de 2018, ditou unha sentenza coa seguinte parte dispositiva:

'Queestimando en partela demanda promovida por la procuradora DÑA.MARÍA MARTÍNEZ NOVELLE en nombre y representación de D- Pedro Antonio frente a la entidad Bankinter S.A debo declarar y declaro la nulidad de las cláusulas financieras quinta y sexta de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 7 de Mayo de 2003 y 3 de Junio de 2016 respectivamente en relación a los gastos relacionados en el cuerpo de la presente resolución, condenando a la demandada a abonarle la cantidad de1545,82€más los intereses legales correspondientes desde la fecha de su pago, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.'

Segundo:Contra a dita sentenza o/a procurador/a D./D.ª ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO, en representación de BANKINTER S.A., presentou un recurso de apelación, que foi admitido en ámbolos efectos, consonte o disposto no artigo 455 da Lei de axuizamento civil (LAC).

Logo de cumpri-los trámites legais, eleváronse as presentes actuacións á Audiencia Provincial de Pontevedra e correspondéronlle por quenda de reparto a esta Sección Sexta con sede en Vigo. Sinálase para a deliberación do presente recurso o día 21 de febreiro de 2019.

Fundamentos

Primeiro:A sentenza ditada en primeira instancia declara nulas por abusivas as cláusulas contractuais que impoñen a cargo do cliente demandante o pagamento dos gastos notariais e rexistrais e condena á entidade bancaria demandada á restitución ao primeiro das cantidades derivadas deses conceptos. E recurre esas decisións o Banco. Pois ben, a cuestión xa aparece resolta pola recente doutrina xurisprudencial, que víu por couto ás diferencias habidas entre os órganos xudiciais sobre esta materia -e ás decisións non exactamente coincidentes, tampouco, do mesmo tribunal-.

En efecto, a sentenza do Pleno do Tribunal Supremo de 23 de xaneiro de 2019 (realmente, cinco sentenzas da mesma data, números 44, 46, 47, 48 e 49) proclama que os gastos notariaios deben compartirse por mitade, mentres que os rexistrais, se son os derivados da constitución da hipoteca a cargo do Banco, mentres que os de cancelación debe soportalos o cliente, ou sexa, o prestameiro.

Devandita resolución, no tocante aos gastos notariais, e despois da cita da normativa aplicable á materia, declara que 'desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista - por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

E verbo dos gastos rexistrais, igualmente despois de mencionar a correspondente norma, e de advertir que a mesma nada resolve sobre este extremo, opta por impolas ao Banco, reiterámolo, a obriga de soportar este capítulo, de gastos rexistrais de constitución de hipoteca. En efecto, di aquela sentenza que 'a diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto'.

Segundo: A sentenza de instancia, desestimando os pedimentos da parte actora, declara válidas as cláusulas que dispoñen ser a cargo do prestameiro os gastos de xestoría e polo imposto de actos xurídicos documentados. E impugna esas pronuncias a parte demandante. Pois ben, novamente, o Tribunal Supremo senta doutrina sobre estes dous polémicos extremos, dispondo a sufragación dos primeiros por mitade e o pagamento do imposto polo prestameiro.

Razoa a citada sentenza de 23 de xaneiro de 2019 que 'en cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito . Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Terceiro: A polémica referida ao suxeito pasivo do imposto de actos xurídicos documentados aparece tamén resolta pola doutrina sentada na sentenza de 23 de xaneiro de 2019 .

Dispón esta sentenza, que citamos igualmente neste apartado na súa literalidade e integridade que 'La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento. Si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , cuando dijimos:

'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad

'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

'Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018 '.

'Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna'.

'La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación'.

'A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

'Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

'Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )'.

Cuarto: Respecto dos efectos derivados da declaración de abusivas dalgunha clásula do contrato, a sentenza do Pleno do T.S, xa citada, de 23 de xaneiro de 2019 , fai as seguintes puntualizacións: A) En primer lugar... la cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la sentencia de primera instancia, sino en su totalidad, en cuanto que, como dijimos en la sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario2. B) Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.C) Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico. D) El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas. E) Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 :...la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'. Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.

Quinto: A estimación en parte dos recursos e da demanada conleva non facermos unha especial declaración sobre as custas procesuais deningunha das dúas instancias (artigos 394 e 398 da L. A. C.).

Por todo o exposto, e pola autoridade que a este Tribunal lle outorgan a Constitución e o pobo español,

Fallo

Que con estimación en parte do recurso de apelación formulado por BANKINTER S.A. representada pola Procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano, contra a sentenza ditada polo Xulgado de 1ª Instancia nº 7 de Vigo o día 4 de xaneiro de 2018, e declarando nulas nas cláusulas litixiosas nos termos establecidos na presente resolución acordamos: A) Que os gastos notariais e de xestoría serán satisfechos por mitade entre as partes litigantes. B) Que os gastos derivados da constitutción da hipteca serán de cargo do Basnco. C) Que o imposto de actos xuridicos documentados é de conta do cliente. D) Que, conseguintemente, procederá o efecto restitutorio do artigo 1303 do código civil dacordo cos pronuncias que facemos. E) Que confirmamos a resolución recurrida na pronuncia relativa ao aboamento dos xuros legais. Non facemos unha especial declaración sobre as custas procesuais de ningunha das dúas instancias.

Esta é a nosa sentenza, que asinamos, e que se redacta en galego consonte o establecido no art. 3.2 e 3 da Constitución española ; no art. 5.1 , 2 e 3 do Estatuto de autonomía para Galicia, aprobado pola Lei orgánica 1/1981, do 6 de abril ; e nos arts. 1 , 2 , 6.3 , e 7.2 e 3 da Lei 3/1983 , do 15 de xuño, da Comunidade Autónoma de Galicia, de normalización lingüística.

Notifíqueselles ás partes a presente resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra a presente sentenza cabe interpoñer recurso de casación por tratarse dun proceso que presenta interese casacional, sobre a base do establecido no art.º 477 da LEC , debendo interpoñer dentro dos vinte días seguintes á súa notificación na forma establecida no art.º 479 da LEC . Asímesmo cabe interpoñer recurso extraordinario por Infracción Procesual sobre a base do establecido no art.º 468 da LAC, debendo interponer dentro dos vinte días seguintes a súa notificación na forma establecido no artº 479 da LAC.

Devólvanselle os autos orixinais ó xulgado do que proceden, cun testemuño desta sentenza para o seu coñecemento e cumprimento.