Sentencia CIVIL Nº 86/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 608/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000608/2018
NIG: 3803842120170002232
Resolución:Sentencia 000086/2019
Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) Nº proc. origen: 0000188/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Santa Cruz de Tenerife
Demandado: Ignorados Ocupantes
Apelado: Victoriano ; Abogado: Isabel Maria Vilar Davi; Procurador: Rocio Garcia Romero
Apelante: Jose Ramón ; Abogado: Juan Enrique Martinez Garcia; Procurador: Carolina Alvarez Pomar
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz
Doña María Raquel Alejano Gómez
En Santa Cruz de Tenerife, a once de marzo de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NÚMERO NUEVE DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, en los autos núm. 188/2017, seguidos por los trámites
del juicio verbal, sobre desahucio por precario y promovidos, como demandante, por DON Victoriano ,
representado por la Procuradora Doña Rocío García Romero y dirigido la Letrada Doña Isabel María Vilar
Daví, contra DON Jose Ramón , representado por la Procuradora Doña Carolina Álvarez Pomar y dirigido por

el Letrado Don Juan Enrique Martínez García, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente
sentencia siendo Ponente la Magistrada DOÑA María Raquel Alejano Gómez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez, Doña María de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el día veintidós de febrero de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada a instancias de D. Victoriano , contra D. Jose Ramón e ignorados ocupantes, declarando que ocupan el inmueble sito en CALLE000 , n.º NUM000 de esta ciudad , sin titulo alguno y sin pagar ningún tipo de contraprestación y por tanto en situación de precario , declarando habar lugar al desahucio por precario del inmueble sito en CALLE000 , n.º NUM000 , con condena a la parte demandada a dejar vacua , libre y expedita la mencionada casa unifamiliar de dos plantas a disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento de los demandados y de cuantas personas por ellos autorizadas ocuparan la vivienda si no lo efectuaran en plazo legal que se establezca hasta el lanzamiento; respecto a las costas se imponen estas a la parte demandada '.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día trece de febrero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por la Juez a quo, por la que se estima la demanda declarando que el demandado ocupa el inmueble de la CALLE000 n.º NUM000 de esta ciudad sin título alguno y sin pagar ningún tipo de contraprestación y en situación de precario, condenándole a dejar libre y expedita dicha vivienda bajo apercibimiento de lanzamiento, se alza el recurso de la parte demandada que se basa en primer lugar en la denegación de la suspensión por prejudicialidad penal que había solicitado y que se ha denegado en la sentencia y en la indefensión que se le ha producido por la declaración en rebeldía que le ha impedido contestar a la demanda, pudiendo dar lugar a una nulidad de actuaciones.

Frente a este recurso la parte actora se opone alegando que la denuncia penal por la cual pretende la suspensión de los autos, fue interpuesta el día antes de la celebración de la vista del juicio de desahucio, lo cual supone más bien un intento de fraude procesal con finalidad dilatoria, y oponiéndose al recurso en relación con la posible nulidad de actuaciones por la declaración en rebeldía del demandado, la cual atribuye a la propia falta de actividad del demandado que no presentó a tiempo la documentación ante el ICATF.



SEGUNDO.- Revisadas de nuevo todas las actuaciones, la Sala no puede por menos que coincidir con las conclusiones de la juez a quo, compartiendo los razonamientos que se hacen en la sentencia.

Examinando de nuevo las actuaciones y comenzando por la pretensión denegada de suspensión por prejudicialidad penal, la misma se fundamenta en la interposición de una denuncia penal por estafa que el recurrente le interpuso al demandante que es su hermano Victoriano y a su hermana Dña. Graciela , basándose en unos documentos elaborados en el año 2015 y en virtud de los cuales pretende denunciar que la madre de los litigantes se encontraba con demencia senil desde el año 2011 y fue llevada a una Notaría con el fin de otorgar documentos en favor de los hermanos y en perjuicio del actor; la sentencia apelada razona que el demandado ha tenido suficientes años con anterioridad a la celebración de este juicio, para haber ejercitado las acciones penales que cree le corresponden por estos hechos, razonando además que la denuncia por estafa nunca podría ser causa de una prejudicialidad penal en este procedimiento, por cuanto no afectaría a los documentos públicos otorgados por Dña. Julia , los cuales seguirían siendo eficaces y válidos en tanto no se decretase judicialmente su nulidad, lo cual no ha sido pretendido tampoco en dicha denuncia ni en otro procedimiento civil; Para la correcta solución de este procedimiento, hay que comenzar explicando que en su momento se planteó un procedimiento de división de herencia entre el ahora recurrente y su madre Dña. Julia , respecto de la herencia de su padre y esposo D. Jose Ramón ; que en dicho procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de esta capital, el ahora demandado pretendió que el inmueble sobre el que se ejercita la presente acción de desahucio por precario, quedase excluída de la masa hereditaria de su difunto padre, alegando que era de su propiedad; en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5, se dictó sentencia en fecha 4 de junio de 2012 por la que se desestimó la oposición a la formación del inventario formulada por el ahora recurrente, y tras esta sentencia y con motivo del recurso de apelación interpuesto por el recurrente, esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial, dictó sentencia de fecha 17 de diciembre de 2012 Autos Recurso de Apelación 523/12, en la que literalmente se dice en el Fundamento Jurídico Tercero que: 'de ellos, se deduce (de los títulos aportados), prima face, que dicha finca pertenecía al caudal hereditario del causante, por lo que debe incluirse en el activo del inventario, sin perjuicio de lo que resulte de la práctica de operaciones divisorias (...)', siendo inadmitido el recurso de casación contra esta sentencia por Auto del TS de fecha 9 de septiembre de 2014 .

Mientras se dirimían los anteriores procedimientos, el recurrente instó un Concurso de Acreedores de persona física, ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de esta capital, autos 7/2010, en el que tras los trámites legales pertinentes, se dictó Auto de liquidación en fecha 2 de julio de 2012 y se convocó a subasta de los bienes del concursado (documentos 7 y 8 de la demanda), en los que se incluían los derechos hereditarios en la herencia de D. Daniel , siendo adquiridos dichos derechos por los hermanos Dña. Graciela y D.

Victoriano en fecha 3 de febrero de 2015 y autorizada la cesión de dichos derechos por el Juzgado de lo Mercantil (documentos 9, 10 y 11), En fecha 3 de junio de 2015 se otorgó escritura pública de liquidación de la sociedad conyugal, aceptación, manifestación y adjudicación de herencia otorgada por Dña. Julia y sus hijos, constando como a la misma y por sus derechos en la sociedad de gananciales y en herencia se le adjudican varias fincas del inventario y entre ellas la sita en la CALLE000 n.º NUM000 , de modo que como razona la sentencia, al haber renunciado a los derechos hereditario de su fallecido padre y se le adjudica la finca por completo a la madre, el demandado ya no ostentaba ningún derecho en la herencia del padre, constando como la madre otorgó testamento por el que le dejaba a su hijo la legítima estricta que podía ser abonada en metálico por los otros herederos, de modo que no queda acreditado que el recurrente ostente derecho alguno sobre dicha vivienda, y carece de legitimación para ostentar la posesión de la misma de cara a este procedimiento de desahucio por precario.

Y todo lo anterior viene a demostrar que si bien el recurrente interpone la mencionada denuncia, la misma no es suficiente como para justificar la suspensión por prejudiciliadad penal que se solicita, por cuanto no hay causa penal al haber sido archivada la misma, y tampoco acredita el recurrente que en su caso la resolución que se dictase en dicho procedimiento pudiera 'tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil', como exige el art. 40.2.2º de la LEC .

Como expuso el Auto dictada por esta Sección en fecha 19 de octubre de 2016, Recurso 194/16 : '2.

No obstante, se podría hacer una salvedad, porque no solo se trata de la aplicación de éste precepto, sino también de lo dispuesto en el art. 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 , 'conviene precisar en primer lugar que no se trata en el caso de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se refiere al modo de proceder cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito perseguible de oficio, sino de la previsión contenida en el artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuyo párrafo primero dispone que promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho; suspendiéndole si le hubiese, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal'; es decir y como se ha puesto de manifiesto por alguna Audiencia Provincial, la causa de la suspensión de la causa civil no deriva solo, que también, de que la decisión en el referido procedimiento penal pueda tener una influencia decisiva en la presente litis, sino porque concurre una causa más genérica que se residencia en la imposibilidad de seguirse procedimiento sobre el mismo objeto litigioso ante la jurisdicción penal, siempre preferente a estos efectos ( art. 10.2 Ley Orgánica del Poder Judicial -LOPJ -). Pero para ello es necesario que se trate del 'mismo hecho' y la misma sentencia del Tribunal Supremo citado añade que 'como refiere la sentencia de esta Sala de 10 septiembre 2008 , lo decisivo es que el elemento fáctico de la causa de pedir de la acción ejercitada en el proceso civil esté incluido en el hecho o conjunto de hechos objeto del penal y considerados provisionalmente delito o falta', de manera que ante procesos paralelos sobre los mismos hechos sea procedente la paralización de la causa civil.' Es evidente que con estos argumentos y a la vista de lo que se expuso anteriormente la decisión de no suspender por prejudicialidad penal, está correctamente tomada, por cuanto no se trata de procesos paralelos sobre los mismos hechos.



TERCERO.- Entrando en el segundo de los motivos expuestos en el recurso de apelación, relativo a la posible nulidad de actuaciones por no ser conforme a derecho la declaración en rebeldía al poder ser motivada por un error del Colegio de Abogados, frente al que ha interpuesto reclamación que aporta, hay que examinar la actuación llevada a cabo por el Juzgado y que fue: emplazado el demandado compareció el 27 de marzo de 2017 manifestando su intención de solicitar asistencia jurídica gratuita y solicitando la suspensión del procedimiento, lo cual se acordó por Diligencia de Ordenación de la misma fecha, en la cual se suspendió el plazo para contestar a la demanda hasta que se produjera la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente solicitado; por el demandado se aportó la copia sellada ante el Colegio de Abogados, de fecha 7 de abril de 2017, acordándose por diligencia el mantenimiento de la suspensión; que ante el silencio en los autos sobre el estado del expediente, y a solicitud de la parte actora, se dictó diligencia en fecha 16 de junio de 2017, por la que se solicitó información a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita, acerca del estado de la solicitud efectuada por el demandado el 7 de abril, recibiéndose respuesta de fecha 25 de julio de 2017 por la que se ponía en conocimiento que se estaba pendiente de recibir la documentación necesaria para subsanar las deficiencias observadas, por lo que se continuaba con su tramitación; en fecha 14 de septiembre de 2017 se recibe comunicación del Colegio de Abogados por la que ponen en conocimiento que no había aportado la documentación que le había sido requerida, por lo que se había procedido a archivar el expediente tramitado y que había sido comunicado al solicitante, de modo que el 25 de septiembre de 2017 se dicta Diligencia por la que se alza la suspensión acordada, concediéndole al demandado el plazo íntegro de 10 días para contestar a la demanda, lo cual le fue notificado personalmente el 2 de octubre de 2017; el demandado comparece de nuevo dicho día en el Juzgado aportando solicitud de nueva cita previa ante el Colegio de Abogados para nueva solicitud de concesión, dictándose diligencia de fecha 31 de octubre de 2017 por la que se declara no haber lugar a la suspensión solicitada y se le declara en rebeldía procesal al no haber contestado en plazo a la demanda, lo cual le fue notificado el 9 de noviembre de 2017; posteriormente y como consecuencia de la segunda petición, en fecha 15 de diciembre de 2017 se comunica al Juzgado que le ha sido designado Letrado y Procurador del turno de oficio, celebrándose la vista con la asistencia en legal forma de ambas partes. A la vista de lo expuesto, procede desestimar el motivo del recurso por cuanto el Juzgado no ha cometido irregularidad procesal que suponga la indefensión para el demandado, y a nivel procesal, carecen de trascendencia las irregularidades en las que pueda haber incurrido la tramitación del expediente administrativo para el reconocimiento del derecho de asistencia justicia gratuita, siendo en dicho expediente donde corresponde hacer la denuncia de las mismas; en todo caso, la diligencia no solo es exigible al órgano que tramita dicho expediente sino también al solicitante, que no aportó la documentación que le había sido requerida y provocó que su expediente se archivara, y además no contestando en el plazo que le había sido concedido, lo cual provocó la declaración en rebeldía.

El art. 238 de la LOPJ , en relación con los artículos 225 y siguientes de la LEC , declara nulos de pleno derecho los actos judiciales cuando se realicen prescindiendo total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión. Esa nulidad es susceptible de ser declarada de oficio antes de haber recaído sentencia definitiva según el apartado segundo del art. 240 de la LOPJ y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ante la conculcación de las normas orgánicas, competenciales o de procedimiento que supongan la omisión de trámites esenciales que afecten al orden público procesal de carácter imperativo; y, por su parte, el artículo 227.1 de la LECdeclara que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate, facultad que es la que hace la parte apelante en el recurso objeto de análisis, pero que ha de ser desestimada por los razonamientos antes expuestos.



CUARTO.- Las costas de esta alzada son de cargo de la recurrente ( arts. 392.1 º y 394.1º de la L.E.C .).

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Victoriano , se confirma la sentencia dictada en primera instancia y se condena a la parte apelante a pagar las costas del mismo, con pérdida del depósito que haya constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.