Sentencia CIVIL Nº 86/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 358/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 86/2020

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

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En la ciudad de Almería a 11 de febrero de 2020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 358/19, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, seguidos con el nº 1725/17, entre partes, de una como parte actora apelante Dª. Visitacion, representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena y dirigido por la Letrado Dª. Nahikari Larrea Izaguirre; y de otra como demandada apelada e impugnante la entidad bancaria UNICAJA SAU representada por la Procuradora Dª. Antonia Abad Castillo y dirigida por el Letrado D. José Pascual Pozo Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 22 de noviembre de 2018, cuyo Fallo dispone:

'SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por DOÑA Visitacion frente a la entidad mercantil UNICAJA BANCO, S.A., por lo que se DECLARA la nulidad de la cláusula quinta y sexta bis contenidas en la escritura de préstamo hipotecario antes citado que liga a las partes, se ELIMINA dicha condición general de la contratación, subsistiendo el resto del contrato en todo lo no afectado por las cláusulas y los apartados de la cláusula gastos declarados nulos, y SE CONDENA a aquella al abono de la cantidad de 495,70 euros más los intereses que procedan en los términos expuestos. Sin costas'.

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte actora, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue contestado por escrito presentado por la representación de la demandada, por el que se oponía al recurso interpuesto e impugnaba la sentencia en lo que le fuera desfavorable, de conformidad con el art. 461 de la LEC, frente al que se presento escrito de oposición a la impugnación, admitidos en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación y fallo, la que tuvo lugar el 11 de febrero de 2020, solicitando las partes, en sus respectivos escritos, se estimen los pedimentos contenidos en los escritos de interposición del recurso de apelación e impugnación.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia combatida estima parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora, en la que se articulaba acción de nulidad de la cláusulas 5º, 6º bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el día 2 de febrero de 2005 que imponía la totalidad de los gastos que se devenguen a la parte compradora y prestataria, se interesaba la devolución de la cantidad abonada por los conceptos siguientes, notario (427,66 euros), aranceles del Registro (157,91 euros), Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (2.555,90 euros) y gestoria (162,40 euros) y gastos de tasación del inmueble (248,72 euros), igualmente la nulidad de la clausula 6ª bis del vencimiento anticipado. La sentencia declara la nulidad de la clausula de gastos, en concreto atribuye al banco el 60% del arancel notarial, los aranceles del registro, la mitad de los gastos gestoria, en total la entidad demandada deberá reintegrar 495,70 euros cobrados indebidamente, asimismo declara la nulidad de la estipulación la 6ª bis sobre el vencimiento anticipado. Los recursos se analizaran conjuntamente en aquellos puntos que son atacados por ambos litigantes y por separado aquellos que solo discuten alguna de las partes, teniendo en cuanta que la actora ha presentado escrito aquietándose a determinados pronunciamientos después del dictado de las SSTS que refiere, y solo cuestiona que sean a su cargo el gasto de tasación y la no imposición de costas a la demandada.

Con carácter previo conviene destacar que seria ocioso reiterar lo ya dicho en la propia sentencia, que las clausulas 5ª y 6ª bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el día 2 de febrero de 2005, en los términos que esta redactada, es palmariamente abusiva, como tiene declarado no solo nuestro Alto tribunal también la inmensa, por no decir todas, de las Audiencias, de conformidad con la doctrina sentada en la STS de Pleno de 23-12-2015, recogida en muchas otras, STS de 15-3-2018, y en las recientes de 23-1-2019, números 44, 46, 47, 48 y 49

SEGUNDO.-En lo que interesa en esta alzada, cuestiona la actora que no se imponga el gasto por la tasación al banco, el fundamento de no acoger la demanda en relación a la tasación descansa en lo siguiente: ' A mayor abundamiento, a los efectos de valorar quién de los dos se beneficia de la tasación, si bien el banco puede estimarse interesado en la realización de la misma, pues mediante ella se podrá iniciar el procedimiento de ejecución, en realidad quien tiene un mayor interés en que la tasación se produzca es quien elige la modalidad de préstamo, que le corresponde acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida para la obtención del préstamo. El artículo 5 de la Ley del Mercado Hipotecario 2/2981 de 25 de marzo , tras la reforma operada en 2007 establece que 'El préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60% del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financia la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80% del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta ley.'En su consecuencia, este juzgador no considera que cause un perjuicio al consumidor la imputación de dicho gasto, por lo que la inclusión de dicho apartado en la cláusula controvertida no contraviene disposición legal imperativa, ni implica un desequilibrio relevante entre los derechos y obligaciones de las partes en la relación contractual. Por este motivo, no procede la devolución del importe abonado por los actores a consecuencia del mismo por importe reclamado en la demanda'.

La demandante interpone recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida, alegando error en la valoración de la prueba y en la doctrina aplicable en relación a no incluir como gasto que debe hacer frente el banco, los 248,72 euros de gastos de tasación y la no imposición de las costas a la demandada. La entidad bancaria apelada en trámite de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la sentencia recurrida en lo resuelto sobre tasación y costas.

TERCERO.-Dicho esto, no desconoce la Sala que la nueva Ley de Crédito Inmobiliario 5/2019 de 15 de marzo, que entro en vigor el 16 de 2019, impone, art. 14, los gastos de tasación al prestatario y los de gestoria al prestamista, que sera un régimen de gastos para las hipotecas que se constituyan en el futuro. Sin embargo para las hipotecas ya otorgadas, era criterio de esta Audiencia, por todas SSAP de Almería de 28-5-2019 RAC 1203/18 y 14-5-2019 RAC 1283/18 imponer al banco el coste de tasación del inmueble, siendo la razón que no consta que se haya negociado esta previsión de forma individualizada, y causa en perjuicio del consumidor desequilibrio, porque de este modo no sólo paga gastos que pueda precisar, sino también los que tendría que atender el banco y a él también interesa especialmente. La situación es que sin negociación individualizada acreditada, se altera el justo equilibrio de prestaciones en perjuicio del consumidor (art. 82 TRLGDCU), le impone un gasto de tramitación que en principio no le es útil (art. 89.3 TRLGDCU) ya que los puede asumir personalmente, y gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza corresponden e interesan al empresario (art. 89.3.a TRLGDCU), incorporándose además de forma no transparente, por lo que por ambas razones, abusividad e incorporación incorrecta, es cláusula nula. La consecuencia no puede ser otra que dicho gasto debe ser asumido por la entidad bancaria demandada.

A mayor abundamiento, la SAP de Vizcaya de 7-12-2017, RAC 326/17, dispone: ' A los efectos de la tasación del inmueble resulta relevante la fecha en que se efectuó el contrato. Las partes firmaron el préstamo hipotecario el 9 de julio de 2007. En materia de requisitos necesarios para la aplicación de las normas que fijan las peculiaridades de la ejecución en bienes hipotecados, la ley 1/2.013 modificó el art. 682.2.1ª de la LEC como sigue: Antes señalaba, como primer requisito: '1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.'. Con posterioridad se establece: '1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.'. Por tanto, en el momento en el que se constituyó la hipoteca, la tasación de la finca, conforme a los previsto en la Ley 2/1981 no era un requisito necesario para acceder a la aplicación de las normas especiales de la ejecución sobre bienes hipotecados, sino que únicamente se exigía la determinación del valor de los mismos en la escritura pública para que pudiera servir como tipo de la subasta. Al no constituir un requisito obligado, sólo puede concluirse que la verificación de la tasación, en este caso concreto, constituyó un servicio de carácter accesorio que las partes, de común acuerdo, podían decidir llevar a cabo y sobre el que, en ningún caso, puede admitirse como válida la imposición por el empresario o profesional, que es precisamente a quien favorece para el caso de una eventual ejecución hipotecaria. En este sentido, el artículo 85.5 TRLGDCU declara como condiciones abusivas: 'Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.'. Al mismo tiempo, el art. 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios señala lo siguiente en cuanto a la contratación con este tipo de entidades: 'Las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca(...). En el presente caso, no se ha aportado prueba alguna relativa a la previa información al consumidor, dada de forma clara y separada, de su derecho a designar conjuntamente a la empresa de tasación o bien de rechazar la contratación de este servicio. Por este motivo, de acuerdo con los artículos 82.2 párrafo segundo del TRLGDCU y 217.3 LEC y atendiendo a lo establecido en las normas anteriormente citadas debe concluirse que es la parte demandada a quien corresponde el abono íntegro de los gastos de tasación, cuya contratación, decidida exclusivamente por ella misma, impuso al consumidor aun sin resultar necesaria para instar el proceso de ejecución hipotecaria. Todo ello con la única finalidad de favorecer su posición, dotando de una mayor seguridad su garantía hipotecaria, seguridad cuyo coste impuso al consumidor. Por tanto la condena impuesta por tal concepto es ajustada a derecho.' . En nuestro caso la hipoteca se formalizo el 2 de febrero de 2005, por razones de seguridad jurídica y coherencia, la tasación corresponde, en aplicación de los criterios expuestos, a la entidad prestamista, el motivo debe prosperar.

En cuanto a las costas, motivo séptimo, estamos ante una estimación claramente parcial de la pretensión, ya que junto a la declaración de nulidad se pretende el reintegro de las cantidades que detalla en el suplico, no siendo atendida una de las pretensiones principales en su integridad la estimación es parcial.

CUARTO.-Corresponde analizar el recurso de la entidad bancaria, referido a la distribución de gastos de Notaria, la sentencia los asigna en un 60% el Banco y un 40% el cliente. En relación al pago de los aranceles notariales, esta Sala ya se había pronunciado, y las recientes SSTS de 23-1-2019, números 44, 46, 49 y 49, han despejado cualquier duda al respecto, como se observa en las resoluciones reseñadas a ellas nos remitimos, solo destacar que la opinión de la Sala era su imputación por mitad, el Juez ' a quo' atribuye al prestatario el pago de los aranceles notariales en un 40% al cliente prestatario y un 60% al banco prestamista. Sobre este asunto, razonan las SSTS referenciadas fijando doctrina: '1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. 3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.'. Por consiguiente se dividen por mitad, 213,83 euros para cada uno de las partes contratantes.

Las partidas a las que debe hacer frente la entidad Bancaria, como desenlace de la declaración de nulidad por abusividad de las estipulaciones 5ª y 6ª bis de la escritura publica de préstamo con garantía hipotecaria suscrita el día 2 de febrero de 2005, serán 157,91 euros de Registro de la Propiedad, 213,83 euros aranceles de la notaria, mas 81,2 de gastos de gestoria, sumándole los 248,72 euros de tasación que también debe afrontar el banco. Hace un total de 701,66 euros.

QUINTO.-En materia de costas procesales, sin hacer expreso pronunciamiento de las originadas en esta alzada. Es patente que los criterios jurisprudenciales recogidos en las SSTS dictadas recientemente no existían, hasta este momento no se había pronunciado y solo contaban las partes con la numerosa jurisprudencia de las Audiencias que adoptaban pareceres muy dispares, es lógico que las dudas de derecho fueran patentes en esta materia, por lo que no cabe imposición de costas en esta alzada ( art. 398 en relación con el art. 394.1 de la LEC).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIALdel los recursos de apelación deducidos por la representación procesal de Dª. Visitacion, y por la representación procesal de la demandada, contra la Sentencia dictada en fecha 22 de noviembre de 2018, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla expresada resolución, en el sentido de que debe abonar la entidad bancaria UNICAJA, SAU, como consecuencia de la declaración de nulidad, a la actora la suma total de SETECIENTOS UN EUROS CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS(701,66 euros), manteniendo el resto de los pronunciamientos. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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