Sentencia CIVIL Nº 86/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 628/2019 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00086/2020
Rollo núm.:628/2019
S E N T E N C I A Nº86/2020
Ilmos. Sres.
Doña María del Pilar Fernández Alonso, presidente
Doña Juana María Gelabert Ferragut
Don Gabriel Oliver Koopen
En Palma de Mallorca, a tres de marzo de dos mil veinte.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de Incapacidad, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia número 20 de Palma, bajo el número 139/2018 , Rollo de Sala número 628/2019, entre
partes, de una como demandada-apelante D. Bruno y Dª Noemi representados por la Procuradora Dª
Lluisa Adrover Thomas y asistidos la Letrada Dª Elena Canaves Sainz, de otra, como demandante- apelada el
MINISTERIO FISCAL, y personándose como parte apelada D. Gerardo , representado por el Procurador D. Juan
Reinoso Ramis y asistido por la Letrada Dª María José Meca Sánchez.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Doña Juana-María Gelabert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma, se dictó sentencia en fecha 27 de mayo de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda promovida por el MINISTERIO FISCAL, contra D. Bruno y la DECLARO persona con CAPACIDAD MODIFICADA, en grado de TOTAL, tanto para el gobierno de su persona como para el derecho de sus bienes, así como incapaz para para otorgar testamento, y en consecuencia ACUERDO REHABILITAR LA PATRIA POTESTAD, de D. Gerardo '.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandada-apelante recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, se dictó auto de fecha 19 de noviembre de 2019, acordando recibir a prueba el presente rollo, y se señaló fecha para la vista que tuvo lugar el día 4 de octubre del presente.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia salvo los que se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se estimó la demanda promovida por el Ministerio Fiscal, contra don Bruno , y se le declaró persona con capacidad modificada, en grado total, tanto para el gobierno de su persona como de sus bienes y se acordó rehabilitar la patria potestad de su padre don Gerardo .



SEGUNDO.- La representación procesal de la madre del declarado con capacidad modificado en la referida sentencia se alzó contra la misma, combatiendo únicamente el extremo en el que se había rehabilitado la patria potestad exclusivamente del padre y no, también, de la madre.

Para ello se alega en el recurso de apelación que los progenitores de Bruno se casaron en fecha 29 de agosto de 1991, habiendo nacido dos hijos en la relación: Begoña , nacida el NUM000 de 1992, y Bruno , el NUM001 de 2000.

Que en fecha 18 de junio de 2010 suscribieron un convenio regulador de divorcio, que, en su pacto segundo, establecía que la guarda y custodia del hijo Bruno sería de la madre, sin perjuicio de que la patria potestad siguiera compartida entre ambos progenitores.

El 8 de septiembre de 2010 se dictó sentencia de divorcio en la que se aprobó dicha propuesta de convenio regulador.

Por lo que siendo la patria potestad compartida, se debía rehabilitar la misma para ambos progenitores.



TERCERO.- Conforme resulta del presente Rollo en esta alzada se practicaron de oficio las pruebas procedentes referidas al motivo del recurso de apelación, según lo dispuesto en el artículo 759.3 de la LEC, con el resultado que obra en el Rollo.



CUARTO.- En la sentencia de instancia se indica, a los efectos que interesan en esta alzada, que, al existir solo convivencia con uno de los progenitores, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 171 del CC procede rehabilitar la patria potestad de la persona declarada con capacidad modificada en la persona del padre, don Gerardo , progenitor de facto con quien convive y no se objetiva causa alguna que le impida el desempeño del cargo, atendiendo que lo viene realizando de hecho, no pudiendo rehabilitarse igualmente la patria potestad de la madre, por cuanto no existe el requisito de convivencia.



QUINTO.- Según resulta de lo actuado en el procedimiento y en el presente Rollo, los progenitores de Bruno contrajeron matrimonio el 29 de agosto de 1991. De dicha unión matrimonial, nacieron dos hijos: Begoña (nacida el NUM000 de 1992) y Bruno (nacido el NUM001 de 2000).

Dichos progenitores, con fecha 18 de junio de 2010 suscribieron propuesta de convenio regulador de divorcio, en el cual se pactó a los efectos que ahora nos interesan: Que la patria potestad del hijo Bruno (la hija Begoña ya era mayor de edad) sería compartida entre ambos progenitores, tanto en su ejercicio como en su titularidad.

Que la guarda y custodia de dicho hijo se atribuía a la madre, estableciéndose a favor del padre el régimen de visitas, comunicación y estancias recogido en el pacto tercero.

Dicha propuesta de convenio regulador fue aprobado en la sentencia de divorcio recaída en fecha 8 de septiembre de 2010, en los autos de divorcio de mutuo acuerdo número 625/2010 del Juzgado de Primera Instancia número 16 de los de Palma.

Que conforme lo pactado en el repetido convenio aprobado en la referida sentencia, el hijo Bruno vivió en compañía de la madre, bajo su guarda y custodia, visitando al padre.

En el acto de la vista celebrada en esta alzada Bruno manifestó que en la actualidad tenía 20 años; que cuando sus padres se divorciaron vivía con su madre y que continuó viviendo con ella, visitando a su padre, hasta que pasó a vivir en el domicilio de éste: en marzo (2020) hará 2 años.

No existe prueba alguna en el procedimiento ni tampoco en el presente rollo que durante la convivencia de Bruno con su madre y estando bajo la guarda y custodia de ésta, dicha guarda y custodia no se llevara a cabo de forma totalmente adecuada y protegiendo debidamente los intereses de Bruno .

No existe prueba alguna de la que pueda deducirse que el cambio de domicilio o residencia de Bruno al pasar a convivir con el padre fuera como consecuencia de que no era debidamente atendido por la madre. Como tampoco que sea imputable a la madre el que en la actualidad no exista relación entre madre e hijo.

Atendiendo a todo ello y a lo dispuesto en el artículo 171 del CC ('se rehabilitará la patria potestad que será ejercida por quien corresponda si el hijo fuera menor de edad...') en relación con lo establecido en el párrafo último del artículo 156 del mismo Código Civil (aunque los padres vivan separados, podrá acordarse, en interés del menor, que la patria potestad se ejerza conjuntamente), es por lo que consideramos que debe ser estimado el recurso de apelación, revocar en este extremo la sentencia de instancia y acordar rehabilitar la patria potestad en ambos progenitores de Bruno .

De la misma manera que cuando se produjo el divorcio, y el menor (en aquellos momentos), aunque quedó bajo la guarda y custodia de la madre, ambos progenitores ostentaban la titularidad y ejercicio de la patria potestad. Entendemos que, ahora, en beneficio superior de Bruno , aunque viva con el padre, al rehabilitarse la patria potestad debe ser ejercitada la misma por ambos progenitores.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Fallo

1)Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Lluisa Adrover Thomas, en nombre y representación de doña Noemi , contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2019, dictada por la Ilma. Magistrada el Juzgado de Primera Instancia número 20 de los de Palma, en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos en el único extremo que se indicará a continuación; confirmándola en todos los demás: 2) Debemos acordar y acordamos rehabilitar también la patria potestad de doña Noemi .

3) No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.