Sentencia CIVIL Nº 86/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 2013/2019 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801947120150007965

Recurso de apelación 2013/2019 -3

Materia: Incidente

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Barcelona

Procedimiento de origen:P.S. Cuestión incidental de especial pronunciamiento 436/2015, Dimanante de concurso núm. 436/2015 (Concursada: Silchacri, S.L.)

Parte recurrente/Solicitante: SHIP&BOAT, S.L.

Procurador/a: Margarita Ribas Iglesias

Abogado/a: Juan Manuel de Castro Aragonés

Parte recurrida: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, SILCHACRI, SL., FERGO AISA, S.A., ISNOPA 2000, S.A.

Procurador/a: Daniel Gonzalez Gonzalez, Margarita Ribas Iglesias

Abogado/a: ANTONIA MAGDALENO CARMONA, COVADONGA SÁNCHEZ SUÁREZ

Cuestiones:acción de reintegración concursal. Dación en pago de bien inmueble en pago de deuda de la matriz.

SENTENCIA núm. 86/2020

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUIS RODRÍGUEZ VEGA

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

En la ciudad de Barcelona, a quince de enero de dos mil veinte.

Parte apelante:Ship & Boat, S.L.

Parte apelada:Silchacri, S.L., Fergo Aisa, S.A., Inospa 2000, S.A. y la Administración concursal.

Resolución recurrida:Sentencia

-Fecha: 26 de julio de 2018

-Objeto: reintegración concursal de dación para pago de deuda ajena.

-Parte demandante: Administración concursal.

-Parte demandada: Silchacri, S.L., Fergo Aisa, S.A., Ship & Boat, S.L. e Inospa 2000, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda incidental interpuesta por la administración concursal contra * SILCHACRI SL (CONCURSADA)* FERGO AISA S.L.* SHIP & BOAT S.L. ISNOPA 2000 S.A y, en consecuencia:

1º.- Declaro la ineficacia de la dación de pago otorgada por escritura pública de fecha 28 de enero de 2013 por SILCHACRI S.L. a favor de SHIP & BOAT S.L.

2º.- Condeno a SHIP & BOAT S.L. a entregar a SILCHACRI S.L. la cantidad de 3.000.000 euros así como los intereses legales desde el 28 de enero de 2013.

3º.- Condeno a las demandadas a las costas ocasionadas' .

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Ship & Boat, S.L. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 19 de diciembre pasado.

Actúa como ponente el magistrado Juan F. Garnica Martín.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que se plantea en esta instancia el conflicto que enfrenta a las partes.

1. LaAdministración concursal de Silchacri, S.L. interpuso demanda de incidente concursal contra la referida concursada y contra Fergo Aisa, S.A., Ship & Boat, S.L. y Isnopa 2000, S.A. en ejercicio de una acción de reintegración concursal con la finalidad de que se rescinda la dación para pago contenida en la escritura pública de 28 de enero de 2013 a favor de Ship & Boat, que tenía como objeto liquidar el importe de la deuda que Fergo Aisa (sociedad de la que la concursada es filial) tenía con Ship & Boat. Entiende la AC en su demanda que dicho negocio jurídico ha sido perjudicial para la masa activa del concurso, se ha efectuado dentro del periodo de dos años anteriores a la declaración y que podría subsumirse bien dentro de la previsión del art. 71.2 LC, esto es, como un acto de disposición a título gratuito, o bien dentro de la previsión del art. 71.3.1 LC, esto es, como acto dispositivo a título oneroso realizado a favor de una persona especialmente relacionada con la concursada. Finalmente, solicita la reintegración del inmueble o, subsidiariamente, de su valor económico.

2.Las demandadas, por su parte, presentan su oposición con fundamento en las siguientes razones: el valor real de la finca, la existencia de un interés de grupo superior que diluiría el presunto perjuicio para la masa activa de Silchacri y que la concursada se benefició de la operación, así como que Isnopa no actuó de mala fe y falta de legitimación pasiva de ésta, entre otros puntos.

Ship & Boart, S.L., única apelante, se opuso a la demanda argumentado lo siguiente:

a) El interés del grupo, al que pertenecía la concursada y Silchacri, justificaban la operación.

b) Es de aplicación en el caso la doctrina del levantamiento del velo social, ya que Fergo y Silchacri son una misma cosa.

c) En la operación existió contraprestación para la concursada, ya que cambió la propiedad de un inmueble (un castillo en Francia) por la titularidad de un derecho de crédito contra Fergo, su matriz.

d) El castillo vendido por la concursada no era ni mucho menos su principal activo y suponía un porcentaje de su patrimonio de solo un 7,478 %.

e) Los activos que conservó la concursada eran suficientes para poder atender al pago de sus créditos.

3.La resolución recurrida estimó íntegramente la demanda considerando que:

a) La concursada no recibió ningún beneficio como consecuencia de la operación, de manera que el acto fue una mera liberalidad, razón por la que existe una presunción ( iuris et de iure)de perjuicio para la masa.

b) No está justificada ninguna contraprestación que permita representarse en qué ha consistido el interés de grupo que se afirma que justificaba la operación.

c) Cabe apreciar mala fe porque la resolución que ordena la reintegración no se puede cumplir en sus propios términos, ya que el castillo sigue inscrito a nombre de un tercero, la entidad que lo aportó al patrimonio de la concursada.

4.El recurso de Ship & Boat, único que se ha formulado contra la sentencia, se funda en las siguientes alegaciones: 386f7a33-1a05-441e-81da-214839c1723d_001.png

Previamente, el recurso también imputa a la resolución recurrida haber incurrido en arbitrariedad y carencia de fundamentación por no haber valorado la prueba practicada en la vista, e incongruencia omisiva, por no haber dado respuesta a las cuestiones alegadas en la contestación.

5.La Administración concursal se opuso al recurso alegando:

a) Falta de capacidad de Ship&Boat para formular el recurso, atendido que se encuentra en situación de concurso bajo los autos 761/2011 del Juzgado Mercantil 1 de Barcelona y, dado el plazo transcurrido, presumiblemente se encuentre en fase de liquidación, razón por la que faltaría el requisito establecido en el art. 51.2.II LC, esto es, la acreditación de que haya aportado garantía de que los gastos procesales y las costas no recaerían sobre la masa del concurso.

b) La incongruencia omisiva no se puede sostener si previamente no se ha denunciado por la vía de la solicitud de complemento.

c) También se opuso en el fondo, en los términos que más adelante expondremos con detalle.

SEGUNDO. Hechos probados.

6.La resolución recurrida contiene el siguiente relato de hechos probados, que en lo sustancial no cuestiona el recurso:

'1.- La mercantil Ship & Boat fue declarada en concurso por auto de fecha 9 de marzo de 2011 del Juzgado Mercantil núm. 1 de Barcelona.

2.- En fecha 14 de marzo de 2011 el Juzgado de 1ª instancia núm. 10 de Barcelona condena a la mercantil Fergo Aisa a abonar a Ship & Boat aproximadamente 20 millones de euros, por incumplimiento de contrato de compraventa.

3º.- En fecha 1 de diciembre de 2011 Fergo Aisa y Ship & Boat firman acuerdo transaccional de cumplimiento del fallo judicial.

4º.- Por auto de fecha de 26 de septiembre de 2012 se dicta auto despachando ejecución sobre dicho acuerdo transaccional y por parte del Juzgado de 1ª instancia núm. 42 de Barcelona.

5º.- En fecha 28 de enero de 2013 se eleva a público nuevo acuerdo transaccional en el que, básicamente, la mercantil Silchacri se obliga a una dación para pago a favor de Ship & Boat consistente en un inmueble de su propiedad (castillo en Francia) con el fin de satisfacer la deuda de la mercantil Fergo Aisa frente a ésta última (documento núm. 11 de la demanda).

6º.- Dicho castillo había entrado en el activo de Silchacri mediante escritura de ampliación de capital de 29 de septiembre de 2010 y fue aportada por la sociedad Golf & Resort & Bourbannais, con un valor declarado 47.580.000 euros pero sin soporte acreditativo de dicho valor en ese momento.

7º.- Dicho inmueble, a día de hoy, consta inscrito en el Registro de la Propiedad en Francia a favor de la sociedad francesa Golf & Resort & Bourbannais.

8º.- En la misma fecha de 28 de enero de 2013, se otorga escritura pública por la que Silchacri formaliza la dación para pago a favor de Ship & Boat para que liquide el importe de la deuda que Fergo Aisa tenía con Ship & Boat:

'[...] La sociedad 'SILCHCRI S.L.', adjudica para pago y transmite a 'SHIP&BOAT S.L.' que recibe y adquiere, la plena propiedad de la finca descrita en el Exponendo II.

'SHIP&BOAT S.L.' recibe la finca descrita en pleno dominio, libre de carga, gravámenes y libre de arrendamientos y ocupantes, para su venta en el plazo más breve posible.

Con el resultado de dicha venta se liquidará el importe de la deuda pendiente, hasta donde alcance [...]'.

9º.- Shilchacri es filial de Fergo Aisa. Fergo Aisa es declarada en concurso de acreedores mediante auto de fecha 9 de julio de 2013 de este mismo Juzgado Mercantil núm. 5 de Barcelona.

10º.- En fecha 8 de septiembre de 2014 se efectúa escritura pública de venta del inmueble (castillo) de Ship & Boat a favor de la mercantil Isnopa.

11º.- Por auto de fecha 28 de octubre de 2014 de este mismo Juzgado Mercantil núm. 5 de Barcelona, la mercantil Shilchacri fue declarada en concurso de acreedores.

12º.- El valor del castillo en el momento de la dación para pago en el año 2014 es de 3.000.000 euros. La valoración aproximada entre los años 2010 y 2013 del inmueble es de entre 2.500.000 y 2.804.800 euros'.

TERCERO. Sobre la capacidad procesal de la recurrente.

7. La AC recurrida argumenta en la contestación al recurso que la recurrente Ship&Boat se encuentra declarada en concurso desde 2011, razón por la que es más que razonable que se encuentre abierta la fase de liquidación y concurra la circunstancia a la que se refiere el párrafo 2.º del art. 51.2 LC , esto es, que se hubiera debido exigir a la concursada que garantizara los gastos derivados de su actuación procesal.

8. Aunque no le falta razón a la AC en su alegación, consideramos que resolver sobre ella en este momento carece de sentido, en la medida en que la finalidad que persigue la norma no es tanto impedir que pueda actuar la concursada privada de facultades cuanto que garantizar los daños para la masa que se puedan derivar de esa actuación, lo que nos tememos que ya no sea posible en este momento procesal. A ello debemos añadir que el momento en el que se ha planteado tal óbice no ha permitido a la parte recurrente contradecir tal alegación y no existe certeza de que realmente concurra el presupuesto de hecho al que se refiere la norma alegada.

CUARTO. Sobre la imputación de falta de motivación, arbitrariedad e incongruencia omisiva.

9.El artículo 218 de la LEC hace referencia a la necesidad de que las resoluciones judiciales sean exhaustivas y congruentes respecto de las acciones y pretensiones de las partes, exigiendo que sean, además, suficientemente motivadas.

La redacción concreta del precepto es la siguiente:

'1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos'.

10.En el supuesto de autos, la resolución recurrida argumenta de forma clara respecto de todos y cada uno de los requisitos precisos para justificar las razones por las que procede estimar la acción ejercitada, al afirmar que está acreditado que la concursada no recibió contraprestación alguna (ni directa ni indirecta) por la salida de un inmueble de su patrimonio, razón por la que la operación está incursa en la presunción iuris et de iurede perjuicio del art. 71.2 LC (actos a título gratuito). Y también argumenta que, desde la perspectiva del art. 71.3.1º, no se encuentra en el procedimiento ninguna prueba de contraprestación concreta y tangible, de beneficio o ventaja palpable para la concursada. No basta la alegación genérica y abstracta e indeterminada de que al liquidarse una deuda de más de 20 millones de euros de la matriz eso fue beneficioso para la filial.

11.Es legítimo discrepar del acierto de esa argumentación pero creemos que es completamente injustificado imputar a la resolución recurrida arbitrariedad por falta de motivación. La motivación es suficiente y razonable, a la vista del objeto del proceso y de los términos en los que se había planteado por la demandada el objeto de la controversia.

12.La jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional (TC), como del Tribunal Supremo (TS) se ha ocupado de precisar el alcance concreto de este deber de congruencia y exhaustividad. Recogiendo esta jurisprudencia, hemos tenido la oportunidad de establecer nuestro criterio en diversas resoluciones de esta Sección (por citar las más recientes, la Sentencia de 6 de junio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6128 -, o la Sentencia de 14 de enero de 2019 - ECLI:ES:APB:2019:150); en estas resoluciones hemos indicado que.

'El deber de congruencia, que la recurrente considera infringido, se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum y la causa de pedir, y el fallo de la sentencia. La congruencia, como requisito ineludible de la función judicial, está contemplada en términos generales en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Forma parte de la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución , en tanto en cuanto afecta al principio de contradicción. Una modificación sustancial de los términos del debate procesal se traduce, lógicamente, en indefensión para las partes. La 'incongruencia interna' a la que alude el recurso, no es tanto un vicio de incongruencia propiamente dicho, sino un defecto de motivación. Como señala la jurisprudencia, la congruencia interna se refiere a la coherencia o correspondencia entre lo razonado y lo resuelto, a fin de que no haya contradicción entre la fundamentación jurídica y el fallo. También viene considerándose por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional que la incongruencia interna lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión del derecho a obtener una resolución fundada en Derecho.

A la motivación de las sentencias, por su parte, alude el artículo 216.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el que 'las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón'. En definitiva, y como señala el Tribunal Supremo (sentencia de 3 de julio de 2013, ROJ 4246/2013 ), la motivación de las sentencias se identifica con la exteriorización deliter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican un determinado fallo. Como dice dicha sentencia, 'para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación, ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes no les faculta a exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre, 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, pero sí que se expongan las razones decisivas que permitan, en último término, la impugnación de la decisión - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio - y, por ello, entenderla previamente''.

13. Tampoco en este punto tiene justificación alguna la queja que expresa el recurso porque la resolución recurrida ha resuelto sobre todos los puntos de la pretensión objeto del proceso, lo que excluye que haya podido incurrir en ese vicio procesal.

QUINTO. Sobre los motivos de fondo que expone el recurso y alegaciones opuestas por la AC.

a) Contenido de fondo del recurso

14.Aunque la exposición de los motivos que fundan el recurso se justifica de forma separada, en realidad, la mayor parte tienen un tronco común que justifica que nos refiramos a ellos de forma conjunta porque para su resolución no seguiremos la misma sistemática que propone el recurso.

15. Se queja la recurrente que la resolución recurrida no haya tomado en consideración la estrecha relación existente entre la concursada y Fergo Aisa, su matriz, para levantar el velo y considerar que el acuerdo de dación para pago y la posterior compraventa del inmueble estaban justificados por el interés del grupo al que pertenecía la concursada.

16. También cuestiona que se pueda afirmar que no existía contraprestación cuando, como consecuencia del acuerdo alcanzado, se estaba pagando un crédito a favor de la recurrente y contra Fergo, crédito que se encontraba en la fase de ejecución judicial, de manera que su satisfacción por parte de Silchacri convertía a esta en acreedora frente a su matriz por el importe del referido crédito, como contraprestación por un inmueble cuyo valor real no es el fijado en el momento de la aportación al capital de la concursada (más de 47 millones de euros) sino muy inferior al valor del crédito satisfecho (2.804.800 euros).

17. Argumenta asimismo que existe un claro conflicto de intereses que afecta al administrador concursal pues es el mismo en este concurso y en el de Fergo Aisa, de forma que con la reintegración puede resultar personalmente beneficiado.

18. La recurrente también afirma que la resolución recurrida no ha tomado en consideración las características de la concursada Silchacri, que forma parte del grupo Fergo Aisa y que se trata de una sociedad sin actividad y cuya única función es ser la tenedora del patrimonio inmobiliario del grupo. Constituida, por tanto, con el objeto de disuadir a los acreedores de la matriz frente a posibles reclamaciones por deudas, pero sin actividad separada de la propia matriz. Eso justifica que se deba levantar el velo social y considerar la operación como realizada por la propia matriz en pago de una deuda propia. Y la entrega de ese inmueble en pago de la deuda de Fergo significó que esta última pudiese evitar una situación de insolvencia definitiva irremediable en el momento de la operación porque en otro caso se hubiera procedido a un embargo generalizado de los bienes de Fergo Aisa, con su consiguiente bloqueo y el anticipo de su situación de insolvencia. De manera que la evitación del concurso en aquel momento constituye una ventaja apreciable que determina que no exista perjuicio. Por tanto, el interés del grupo resulta innegable y es un interés superior al de la filial, particularmente cuando esas filiales no son más que una prolongación de la matriz.

19. El recurso también expresa que el análisis del perjuicio debe hacerse desde la perspectiva del momento en el que se realizó la operación cuestionada y no desde la perspectiva temporal de la posterior declaración del concurso, lo que no ha sido tenido en cuenta por la resolución recurrida.

20. También expresa el recurso que la necesidad de proceder al levantamiento del velo está justificada si se repara en cómo fue utilizada Silchacri por su matriz, como un instrumento para inflar su balance, a la vez que para salvaguardar su patrimonio frente a reclamaciones de los acreedores y con desprecio de los principios que rigen el derecho societario, incurriendo incluso en confusión patrimonial, como se deriva de esta misma operación.

21. La resolución recurrida tampoco ha tenido en cuenta que los activos de la concursada son suficientes para la satisfacción de todos los créditos concursales, conforme a la situación deudora actual, detallada en el informe de la administración concursal de 7 de junio de 2016. Y quien recibe la finca no es acreedor de la sociedad concursada, razón por la que no puede justificarse que se conculque el principio de la par condicio creditorum.

22. No se cumple ninguno de los requisitos establecidos en el art. 71 LC para instar una acción de reintegración, ya que el pago por tercero no fue un negocio gratuito sino oneroso, en cuanto generó un beneficio patrimonial para el grupo en su conjunto y existió una contraprestación a favor de Silchacri (el derecho de crédito frente a su matriz) y la dación para pago no fue determinante de su insolvencia, y así se deduce del informe presentado por la AC.

23. Por último, el recurso combate que pueda apreciarse mala fe por el hecho de que hubiera procedido unos meses más tarde a la venta del inmueble adquirido a un tercero (Isnopa) y le condena a pagar la suma de 3.000.000 millones de euros que estima que es el valor de mercado del inmueble, valor superior al que consta en las actuaciones. No existe mala fe en la actuación de ese tercero porque adquirió la finca a título oneroso y no conocía en el momento de su adquisición la situación de insolvencia de Silchacri.

b) Oposición al recurso

24.La AC, única parte que se opuso al recurso, alega sobre el fondo que la solicitud del concurso de Fergo fue previa a la formalización de la dación para el pago, de forma que la evitación del concurso de la matriz no puede justificar el interés del grupo.

También alegó que:

a) No existen datos que permitan sostener la alegación de que debe procederse al levantamiento del velo cuando todo el esfuerzo probatorio realizado por la recurrente procede de un único documento, el propio informe de la AC.

b) La instrucción dada por la matriz para que se formalizase la dación en pago produjo una efectiva disminución del patrimonio de Silchacri (filial) y jamás la hubiera adoptado un administrador diligente. Y esa dación en pago no ha beneficiado al conjunto del grupo sino solo a Fergo quien no ha compensado con Silchacri el sacrificio realizado.

c) Existe perjuicio porque se cambió un activo de fácil realización (valorado en 47 millones o en 3 millones, pero libre de cargas) por un crédito de muy dudoso cobro (un crédito frente a una sociedad cuyo concurso ya se había solicitado y que se declaró unos meses más tarde).

d) Es correcto apreciar la concurrencia de la presunción iuris et de iurede perjuicio del art. 71.2 LC pues la concursada no recibió contraprestación alguna por su salida patrimonial. Y, caso de no concurrir esa presunción, concurriría en todo caso la del art. 71.3.1.º LC.

e) No es necesario apreciar mala fe en la conducta de la recurrente para condenarla a la restitución del precio del inmueble recibido, ante la imposibilidad de cumplir por su parte con la devolución del inmueble rescindido.

SEXTO. Valoración del tribunal acerca de la reintegración.

a) Sobre el concurso de grupo de empresas y el levantamiento del velo social.

25.La operación cuya rescisión se pretende es una operación de grupo de empresas, esto es, una dación realizada por una filial en pago de una deuda de la matriz. Esa circunstancia es cierto que puede justificar que presente ciertas particularidades que son propias de las relaciones de grupos de empresas, entre las que se encuentra que el examen de la naturaleza de la operación (esto es, si es gratuita u onerosa) y de la existencia de perjuicio pueda plantear alguna particularidad de trascendencia.

26.Y entre esas particularidades no es descartable que pudiera llegarse incluso a un levantamiento del velo societario que permitiera analizar la operación desde una perspectiva diferente, esto es, como si fuera realizada por una misma persona jurídica (que integraría a la matriz y a la filial). El ordenamiento jurídico no descarta la posibilidad de que pueda levantarse el velo en el concurso en supuestos de confusión patrimonial ( art. 25-ter.2 LC). Ahora bien, como expresa esa norma, ese levantamiento del velo social con la consiguiente consolidación de masas es una medida excepcional y que procede adoptar en el concurso de forma contradictoria y con todos los efectos. En nuestro caso, no tenemos conocimiento de que realmente se haya adoptado esa medida de consolidación de masas, de donde hemos de deducir que los órganos del concurso (de los cuales la propia recurrente forma parte en su calidad de administradora concursal de Fergo Aisa) no han estimado que concurran las circunstancias que lo hacen posible. Por tanto, no creemos admisible que se proceda a un parcial levantamiento del velo social a los efectos de resolver un incidente concreto del concurso.

27.Por otra parte, no es suficiente para acordar el levantamiento del velo social el hecho de que exista una relación de grupo. Tal relación está presidida por la idea de control ( art. 42 CCom), si bien no es suficiente que exista esa posibilidad de control de las decisiones para que esté justificado el levantamiento de la personalidad individual de cada una de las sociedades. La existencia de un grupo es únicamente un contexto en el que, con alguna frecuencia, pueden producirse abusos de la personificación, pero ello no es bastante para desconocer la distinta personalidad de cada una de las sociedades que integran el grupo sino que es preciso probar que existe una confusión de patrimonios o de esferas, lo que no ha ocurrido en el supuesto que enjuiciamos.

b) Sobre la gratuidad u onerosidad de la operación

28. La resolución recurrida ha considerado, como razón fundamental que justifica la estimación de la demanda de rescisión, que la dación en pago ha sido gratuita, razón por la que resulta de aplicación la presunción iuris et de iuredel art. 71 LC . Frente a ello la recurrente argumenta que no puede existir gratuidad cuando la operación estaba justificada por el interés del grupo y la contraprestación existía y estaba representada por el pago de una deuda de la matriz.

29. Creemos que tiene razón en este punto la recurrente. Siguiendo la doctrina establecida en la STS de 30 de abril de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:1954 ), en un caso de garantías contextuales, la onerosidad o gratuidad del acto debe ser enjuiciada en relación con la contraprestación que hubiera hecho o dejado de hacer el acreedor. Si en aquel caso la contraprestación que excluía la gratuidad era la concesión del préstamo (a una sociedad del grupo distinta a la concursada) respecto del que se prestaba la garantía contextual por la concursada, en nuestro caso esa contraprestación se encuentra en el pago de una deuda de la matriz. Por consiguiente, no resulta de aplicación al caso la presunción de perjuicio del art. 71.2 LC.

c) Presunción de perjuicio del art. 71.3.1.º LC y enjuiciamiento del perjuicio efectivo.

30.Ahora bien, que la garantía constituida en favor de tercero sea onerosa no excluye la existencia de perjuicio para la masa, tal y como razona el TS en el asunto que antes hemos citado. La misma idea la podemos traer a nuestro caso para analizar si el pago de una deuda ajena, aunque de la matriz, es perjudicial para la masa. Es más, si se trata de uno de los actos onerosos previstos en el art. 71.3.1 de la Ley Concursal, el perjuicio patrimonial se presume, si bien cabe prueba en contrario.

La presunción de perjuicio patrimonial del art. 71.3.1 LC no se aplica a nuestro caso, puesto que no se trata de un acto dispositivo a título oneroso realizado a favor de una persona especialmente relacionada con la concursada sino que Ship & Boat no se encuentra respecto de la concursada Silchacri en ninguna de las situaciones a que se refiere el art. 93.2.3º de la Ley Concursal. Y que se encuentre Fergo Aisa no es razón que justifique la aplicación de esa presunción porque la matriz no es la destinataria del acto cuestionado sino mera beneficiaria del mismo, lo que no es suficiente para la aplicación de ese presunción de perjuicio.

SÉPTIMO. Examen del perjuicio.

31.La cuestión está en si existe perjuicio porque el acto no ha producido beneficio alguno para la sociedad concursada. Según la recurrente, no existe perjuicio porque del acto han podido resultar beneficios para la sociedad concursada. Concretamente, se afirma que ese beneficio se manifiesta de dos formas distintas:

a) De una parte, porque el grupo societario ha resultado muy beneficiado con la operación, ya que permitió a su matriz evitar la situación de insolvencia de forma inmediata.

b) De otra, porque la Silchacri no resultó perjudicada, ya que cambió un inmueble por un derecho de crédito a su favor y en contra de la matriz, por un importe superior al del valor del inmueble.

32.El interés del grupo no es relevante desde la perspectiva que ahora examinamos, esto es, la del examen del perjuicio. Ya hemos dicho que lo es para permitir descartar la gratuidad del acto pero ello no justifica la ausencia de perjuicio sino que se ha de analizar ahora en qué medida el sacrificio patrimonial hecho por la filial al ceder un activo propio en beneficio de una deuda ajena (de la matriz) ha repercutido en beneficio de la propia filial concursada. Y, en ese sentido, el único beneficio que habría extraído de la operación la concursada ha sido haberse subrogado en el crédito que Ship&Boat tenía contra Fergo.

33.En el momento de llevarse a cabo la cesión del inmueble, el 28 de enero de 2013, Fergo aún no estaba declarada en concurso pero sí que se había solicitado el mismo, que se declararía unos meses más tarde. Si consideramos las relaciones existentes entre Fergo y sus filiales, que puede calificarse de un importante control personalista, creemos que resulta imposible que Silchacri no estuviera al corriente de que lo recibido como contraprestación por la cesión del bien inmueble era un crédito de muy difícil cobro, cuando no de imposible cobro, al tratarse de una sociedad vinculada cuyos activos debía conocer que no alcanzarían siquiera para satisfacer a los acreedores ordinarios; por consiguiente, menos aún un crédito subordinado. Por tanto, creemos que el perjuicio existe porque, desde la órbita de la sociedad, que es la única relevante a estos efectos, salió de su patrimonio un bien inmueble, valorado en aproximadamente 3 millones de euros, y solo ingresó una expectativa de cobro de un crédito cuyo valor de realización efectiva era prácticamente nulo.

34.Y no solo no recibió de Ship&Boat una contraprestación que pudiera justificar la inexistencia de perjuicio sino que tampoco conocemos que llegara a recibir del grupo una contraprestación que, de forma directa o indirecta, pudiera justificar el sacrificio patrimonial realizado al afrontar con su patrimonio el pago de una deuda que no era propia sino que era una deuda de la matriz. Caso de haber existido esa contraprestación o ventaja, directa o indirecta, procedente de la matriz o de otra sociedad del grupo y relacionada con esta operación, podríamos tomarla en consideración a los efectos de juzgar si ha existido perjuicio. Pero no tenemos conocimiento de que tal ventaja se haya producido de forma efectiva.

35.Ya hemos anticipado que esa ventaja no hay que referirla al grupo, como sostiene el recurso, sino a la filial respecto del grupo, lo que es bien distinto. De forma que no es relevante el hecho, aunque fuera cierto, de que gracias a esa operación se pudo haber retrasado la declaración del concurso de la matriz. Y decimos 'aunque fuera cierto' porque no podemos ignorar que tal petición de concurso ya se había solicitado (8 de enero de 2013) en el momento en el que operación se llevó a cabo (28 de enero de 2013), lo que excluye que existiera un interés del grupo en la misma. Y ya hemos dicho que, aunque tal interés del grupo hubiera existido, el mismo no es, por sí mismo, suficiente para excluir la existencia de perjuicio.

OCTAVO. Sobre los efectos de la reintegración.

36.La resolución recurrida considera que el bien objeto de la reintegración no puede volver al patrimonio de la concursada porque consta inscrito en Francia a nombre de un tercero no demandado, la sociedad francesa Golf Resort Burbonnais (documento núm. 3 de la contestación de Isnopa), sociedad que fue quien lo aportó al patrimonio de la concursada en una ampliación de capital. Esa protección registral en Francia del castillo hace, según expresa la resolución recurrida, que deba condenarse, en congruencia con el suplico, a Ship & Boat como parte que fue en el acto ahora rescindido, debiendo entregar ésta el valor del inmueble en el momento que salió del patrimonio de Silchacri, más el interés legal.

37.El recurso discute que sea procedente la condena a Ship&Boat al pago de una cantidad económica por haberse vendido la finca a la sociedad Isnopa, un tercero de buena fe y argumenta que no puede apreciarse mala fe en el proceder de Isnopa, la sociedad a cuyo favor Ship&Boat vendió el inmueble unos meses más tarde.

38.En la contestación a ese motivo del recurso, la AC argumenta que no era preciso argumentar la mala fe en la conducta de Ship&Boat para justificar la condena a entregar a Silchacri al pago equivalente.

Valoración del tribunal

39. Como punto de partida de nuestra argumentación hemos de decir que el recurso hace afirmaciones sobre el contenido de la resolución recurrida que no se corresponden bien con lo que nosotros hemos podido deducir de su lectura. Así, no es cierto que el juzgado mercantil haya apreciado mala fe en el proceder deIsnopa, como había solicitado en su demanda la AC. Y buena prueba de ello es que, tal codemandada no aparece condenada a nada sino que la única condenada fue Ship&Boat. Por tanto, no entendemos a qué viene tanto interés del recurso en cuestionar un punto de la resolución recurrida inexistente.

40.Tampoco atribuye la resolución recurrida mala fe a Ship&Boat en su proceder sino que constata que no es preciso apreciarla para justificar la condena dineraria sino que, conforme a lo que dispone el art. 73.2 LC, basta que se constate que los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran reintegrarse a la masa por pertenecer a tercero no demandado o que, conforme a la sentencia, hubiera procedido de buena fe o gozase de irreivindicabilidad o de protección registral. En tal caso, se condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, más el interés legal.

41. La resolución recurrida, acertadamente o no, ha concluido que el inmueble vendido aShip&Boat no podía volver al patrimonio de la concursada porque se encontraba inscrito en el Registro de inmuebles francés a favor de un tercero y por eso condena a la referida sociedad al pago de su valor equivalente. Lo que no hace el recurso es cuestionar que sea acertada la razón que funda esa conclusión, esto es, que sea cierto que existe una razón derivada del ordenamiento jurídico francés de acuerdo con la cual el inmueble no puede reintegrarse al patrimonio de la concursada. Por tanto, y aunque nos parezca un argumento cuestionable, al no haber sido discutido por las partes, no podemos entrar tampoco nosotros en él.

42.En suma, si lo que Ship&Boat quería es discutir su condena dineraria y pedir que se sustituyera por otra de devolución del bien in naturalo que hubiera debido hacer es argumentar adecuadamente sobre la posibilidad de ese retorno y no lo ha hecho, de donde deducimos que o bien el mismo no es realmente posible, como ha argumentado la resolución recurrida, o bien que el mismo no le conviene tampoco a la recurrente. En cualquier caso, el recurso tampoco puede prosperar por este motivo.

NOVENO. Costas.

43.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.

44.Para el caso de que Ship&Boat, sociedad en concurso, se propusiera interponer recurso extraordinario de infracción procesal o recurso de casación, deberá proceder al propio tiempo a acreditar que no se encuentra en la situación del art. 51.2 LC (suspendida de facultades) o bien acreditar que ha garantizado ante el juez de su propio concurso que los gastos derivados de este recurso y del que se propusiera ejercitar no van a recaer sobre la masa. Caso de no llevarse a cabo tal acreditación dentro del plazo establecido para interponer los referidos recursos, los mismos serán reputados como inadmisibles.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Ship&Boat, S.L. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 5 de Barcelona de fecha 26 de julio de 2018, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Si bien, la admisibilidad de tales recursos queda condicionada en los términos que hemos expuesto en el apartado 44 de esta resolución.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.