Sentencia CIVIL Nº 86/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 588/2019 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00086/2020
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
-
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Correo electrónico:
Equipo/usuario: BP
N.I.G. 15019 41 1 2014 0001463
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000588 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CARBALLO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000383 /2014
Recurrente: Almudena , Jesús Carlos
Procurador: JOSE LUIS CHOUCIÑO MOURON, JOSE MARIA MOREDA ALLEGUE
Abogado: MARIA MARGARITA VIDAL NEGREIRA, JAVIER TEIXEIRA PAZOS
Recurrido: LINDORFF HOLDING SPAIN SAU
Procurador:
Abogado: JORGE CASTRO DIAZ
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
D. Rafael-Jesús Fernández-Porto García.
Dª Marta Otero Crespo.

En A Coruña, a 12 de mayo de 2020.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que
anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 588-2019, interpuesto
contra la sentencia dictada el 1 de octubre de 2019 por el juzgado de primera instancia núm. 2 de Carballo, en
los autos de juicio ordinario núm. 383/2014 , siendo partes como apelantes, la demandada, DOÑA Almudena
, provista del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en AVENIDA000 , núm. NUM001 ,
Laracha, representada por el procurador don José-Luis Chouciño Mourón, bajo la dirección de la abogada doña
Margarita Vidal Negreira; y el demandado, DON Jesús Carlos , provisto del documento nacional de identidad
nº NUM002 , con domicilio en AVENIDA000 , núm. NUM001 , Laracha, representado por el procurador don
José-María Moreda Allegue, bajo la dirección del abogado don Xavier Teixeira Pazos; y como apelado, el
demandante, LINDORFF HOLDING SPAIN SAU, con número de identificación fiscal A 86128147, con domicilio
en Avenida de Bruselas, núm. 8-1, Alcobendas, Madrid, que no se personó ante esta Audiencia; versando los
autos sobre reclamación de cantidad.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María-Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 1 de octubre de 2019, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 2 de Carballo, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda a favor de LINDORFF HOLDING SPAIN SLU y debo condenar y condeno a Jesús Carlos y a Almudena a pagar solidariamente la cantidad de 7.858,28 euros que devengará los intereses legales desde el 12/04/2011.

Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Primero.- Interpuesta la apelación por doña Almudena y por don Jesús Carlos , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador Sr. Chouciño Mourón.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 17 de diciembre de 2019, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte al procurador Sr. Chociño Mourón, en nombre y representación de doña Almudena en calidad de apelante y se tiene por parte al procurador Sr. Moreda Allegue, en nombre y representación de don Jesús Carlos , en calidad de apelado; y se tiene por parte como apelado no personado a Lindorff Holding Spain SAU, a quien únicamente se le notificará la resolución que ponga fin al recurso. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 13 de febrero de 2020 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de marzo del año en curso, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes.

Primero.- Se formularon dos escritos de apelación independientes por los demandados, entrándose a resolver en primer término la caducidad de instancia invocada por don Jesús Carlos , el cual sostuvo que tras el monitorio y la oposición presentada (la demanda se formuló el 28 de septiembre de 2011, no siendo hasta el 10 de enero de 2014 cuando el Juzgado dictó el Decreto de admisión), a tenor del art. 237 de la LEC se habría producido la caducidad de la instancia.

Un examen de los autos nos conduce a entender que tras el inicial monitorio y la oposición formulada -en principio conjuntamente por ambos codemandados-, se formuló por la actora demanda de juicio ordinario el 28 de septiembre de 2011 (con recepción de copias en el Colegio de Procuradores de tal fecha). Por diligencia de ordenación de 4 de octubre de 2011, se indicó que la demanda estaba presentada en tiempo y forma, registrándose como juicio ordinario. No existió ninguna actuación hasta la remisión de exhorto al Juzgado de Paz de Laracha con fecha 23 de mayo de 2014, con cuño de entrada en dicho Juzgado de 2 de junio de 2014, notificándose a la codemandada doña Almudena el 22 de octubre de 2014 el Decreto de admisión que lleva fecha 7 de octubre de 2014 (previo archivo del monitorio por Decreto fechado el 10 de enero de 2014).

Pues bien; es evidente que existió una dilación injustificada que superó los dos años en la tramitación por el Juzgado pero ello no debe conducirnos a la caducidad, pues a tenor del artículo 238 de la LEC, esta no se produjo por causa imputable a la parte. Desde el RD de 2 de abril de 1924 que introdujo el llamado impulso de oficio, que inobservó el Juzgado ( art. 179.1 y 237.1 LEC, así como art. 237 LOPJ) no admitiéndose la demanda cuando se presentó, no puede exigirse a la actora ninguna diligencia o recordatorio alguno que correspondía al propio órgano jurisdiccional, dado que ello supondría contravenir preceptos de 'ius cogens' al sancionar a dicha parte por los propios incumplimientos legales del órgano jurisdiccional. De suerte que solo cuando la paralización del proceso se deba a la exclusiva negligencia o aquietamiento de la parte, y no a un incumplimiento de deberes de impulso procesal de oficio atribuido al órgano judicial, podría decretarse la caducidad de la instancia, habiéndolo así interpretado el TC en sentencia 364/1993, de 13 de diciembre).

El motivo, en consecuencia, se desestima.

Segundo.- Por lo demás el recurrente está sosteniendo la existencia de un pacto extrajudicial para un pago a plazos, por lo que se vulneraría en la sentencia apelada la doctrina de los actos propios y las buenas prácticas bancarias.

Sin embargo, la cuestión aparece certeramente analizada por el Juzgado de instancia, documentalmente no consta tal acuerdo y testificalmente el Letrado que gestionó la demanda al declarar como testigo, negó acuerdo alguno o novación, respondiendo que la codemandada acudió a su despacho para que esperara, porque tenía pendiente de cobrar una indemnización, y mientras tanto pagaría 100 € mensuales, 'que lo que se le pudo decir es que si iba pagando 100 € mensuales no se ejecutaría la resolución judicial y que incluso es práctica bancaria habitual esto último, porque puede ser que se consiga mayor cantidad con pagos voluntarios que con embargos judiciales', exposición absolutamente coherente.

Lo cual hace conducir certeramente al magistrado de instancia a que no se produjo ninguna novación, que lógicamente se hubiese documentado y los recibos justifican solo pagos parciales, no novación.

Con anterioridad a la demanda se pagaron 400 € -a cuenta de la liquidación final- y con posterioridad 24 recibos de 100 € (2.400 €).

El motivo se desestima.

Tercero.- Estamos ante una póliza de préstamo 'reconducción garantía personal/particulares' de 3 de julio de 2009, que ya está vencido en la actualidad pues la última cuota es de 31 de julio de 2015, siendo los demandados los prestatarios, cuya finalidad del préstamo era regularizar deudas por los prestatarios.

Ello se indica porque ambos recurrentes invocaron que no se solicitó la resolución del contrato ex art. 1.124 del Código Civil y 1.129 del Código Civil, por lo que existiría una incongruencia 'extra- petita', para acto seguido sostenerse que no existió un incumplimiento grave de las obligaciones.

Sin embargo, en el Hecho Tercero de la demanda ya se sostenía que existió un incumplimiento en la obligación de pago, con alusión expresa a la cláusula 8ª que preveía que el Banco podría dar por vencida la operación y exigir a la parte prestataria la devolución anticipada de la suma total adeudada, 'cuando incumpla cualquiera de las obligaciones contraídas en el presente contrato, tanto en las fechas convenidas como en los importes pertinentes'; por lo que, haciéndose uso de lo convenido, se optó por declarar vencida la obligación y exigir por anticipado el pago de la totalidad de la deuda, practicándose la liquidación del préstamo en la forma pactada el 5 de abril de 2010.

Véase que a tal fecha por cuotas impagadas, se debían 1.268,58 €, por intereses de demora que fueron declarados abusivos en la sentencia apelada 67,96 € y por intereses ordinarios 19,52 €.

Lo que ocurre es que ahora por primera vez en el recurso se plantea la nulidad de tal cláusula del vencimiento anticipado, que al entender de los recurrentes se debió examinar de oficio por el Juzgado.

El control de oficio de las cláusulas abusivas ha venido siendo establecido con reiteración por las sentencias del TJUE, así la de 27 de junio de 2000, impone tal obligación como deber inherente a la función jurisdiccional, que no solo corresponde al juez que conoce del declarativo, sino al de ejecución, 'tan pronto disponga de los elementos de hecho y de derecho, para no aplicar las cláusulas que considere abusivas.' Tal apreciación de oficio, ya había sido resaltada por el TJUE en los casos Pannon (4 de junio de 2009) y Banco Español de Crédito (14 de junio de 2012), para subsanar el desequilibrio económico que existe entre el consumidor y el profesional.

La STJUE de 30 de mayo de 2013, resuelve una cuestión planteada por un Tribunal Holandés, en el que se preguntaba por el Tribunal, si debía apreciarse el carácter abusivo de una cláusula, dado que el Derecho Procesal holandés obligaba al Juez nacional que resolvía la apelación a atenerse a los motivos aducidos por las partes, y a fundamentar su decisión en éstos, pero le permitía, no obstante, aplicar de oficio las normas de orden público. El Tribunal de Justicia indicó que el art. 6.1 de la Directiva, es una disposición imperativa, como la Directiva en su totalidad, norma equivalente a las disposiciones nacionales, medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas en la misma por la Unión Europea.

La Jurisprudencia del TS -Sala 1ª- ha declarado que aunque constituya una facultad excepcional, el Tribunal de apelación puede apreciar de oficio la nulidad de cláusulas contractuales, cuando sean contrarias al orden público ( STS de 20 de junio de 2006).

Las sentencias del TS nº 241/2013, de 9 de mayo, y 265/2015, de 22 de abril, han recogido esta jurisprudencia comunitaria, y han declarado que el principio de efectividad del Derecho de la Unión, no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a éste el deber de intervenir, declarando la nulidad de las cláusulas abusivas, lo que resulta obligado para todos los jueces y tribunales.

Al actuar así, no se incurre en incongruencia, al ser apreciable de oficio la abusividad; y en general ello ya ocurrió así con la declaración de ineficacia del negocio jurídico (o una estipulación del mismo) con las consecuencias que le son inherentes, como efecto ex lege ( STS de 10 de marzo de 2015).

La sala debe por ello examinar la cuestión planteada por los recurrentes, nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

La cuestión está ya actualmente resuelta por el TS en sentencia de 12 de febrero de 2020, recurso 1769/2016, en préstamos personales, donde se parte de la doctrina general fijada para los préstamos hipotecarios en sentencia de 11 de septiembre de 2019, que estima que la previsión del vencimiento anticipado no es nula por sí misma, sin que la nulidad provendría de los términos en que fue redactada, pues para no ser abusiva debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. De esta forma, una cláusula que permita el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva.

Ello es lo ocurrido en nuestro caso, donde se preveía la resolución anticipada por el incumplimiento de 'cualquiera de las obligaciones contraídas' de forma genérica. Abusividad que debe ser examinada en abstracto, como con reiteración ha establecido el TJUE, con independencia de cómo se haya aplicado -en nuestro caso 8 impagos-.

Ahora bien; la expulsión de tal cláusula como nos indica el TS no compromete la subsistencia del contrato.

La actora optó por declarar vencida la obligación, ejercitándose una acción de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad, no por la resolución, por lo que se puede condenar a los demandados al pago de las cantidades adeudadas 'a fecha de interposición de la demanda ', según estima el TS, no habiendo sido recurrida la declaración de nulidad de los intereses de demora, como tampoco la fijación de los intereses legales desde el planteamiento del monitorio, que según la liquidación aportada ascendía a 1.268,58 € y 19,52 € de intereses ordinarios.

Ahora bien; deberá tenerse en cuenta también que con anterioridad a la demanda del ordinario, 28 de septiembre de 2011, se pagaron 400 € y con posterioridad 2.400 €, que ya tuvo en cuenta la sentencia apelada, debiendo practicarse una nueva liquidación por la acreedora, con tales parámetros, teniendo en cuenta las fechas de sus respectivos pagos, que determinará, en su caso, la existencia de la cuantía de la deuda, contabilizándose todas las cuotas vencidas a fecha 28 de septiembre de 2011 , fecha de presentación de la demanda del presente ordinario.

Se estima así, en parte, el recurso de apelación articulado, pues lo que se entra a examinar es la demanda ordinaria de tal fecha, pudiéndose agregar las cantidades vencidas a la misma, no a fecha 12 de abril de 2011 como se peticionaba en los recursos, donde se hizo el requerimiento de pago mnitorio, sino a fecha de la demanda del ordinario según lo razonado.

Nótese finalmente que los intereses retributivos, constituyen objeto principal del contrato, no pudiendo ser objeto de control de abusividad.

Cuarto.- Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a estimar los recursos en la forma apuntada, sin hacer especial imposición de costas, en esta alzada ( art. 398 nº 2 de la LEC).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: Estimando en parte los recursos de apelación articulados, se confirma en parte la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Carballo, de fecha 1 de octubre de 2019, manteniendo la declaración de abusividad de los intereses moratorios, a lo que se añade la declaración de abusividad de la cláusula 8ª del vencimiento anticipado, debiendo procederse a una nueva liquidación tomando en cuenta las cuotas vencidas a fecha 28 de septiembre de 2011 solo con sus intereses retributivos y los legales conforme se indica por la sentencia apelada.

Se descontarán 400 € pagados con anterioridad a la presentación de la demanda y 2.400 € con posterioridad, debiendo tenerse en consideración las fechas de sus respectivos pagos.

No se hace una especial imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María-Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.