Sentencia CIVIL Nº 86/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 529/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0013542

Recurso de Apelación 529/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 155/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A.

PROCURADOR D./Dña. JAIME QUIÑONES BUENO

APELADO:D./Dña. Luis Francisco y D./Dña. Purificacion

PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO FERNANDEZ MUGICA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES/SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a trece de marzo del dos mil veinte.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 155/2018 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER S.A.(como sucesora procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A), representada por el Procurador DON JAIME QUIÑONES BUENO y defendida por el Letrado DON CARLOS SÁNCHEZ NIETO; como parte apelada DON Luis Francisco Y DOÑA Purificacion, representados por el Procurador DON JUAN ANTONIO FERNÁNDEZ MÚJICA, asistidos de la letrada DOÑA MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ-GIL VEGA, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24 de mayo del 2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24 de abril del 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio Fernández Mújica en nombre y representación de D. Luis Francisco y Dª Purificacion contra la entidad mercantil y en consecuencia: 1. Declarar la nulidad del contrato de suscripción de 400 títulos de participaciones preferentes serie D, consecuentemente el canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles y la posterior conversión obligatoria en Acciones del Banco Popular S.A. 2. Condenar a la demandada a restituir a la parte actora el importe total invertido en los precitados bonos canjeables, que asciende a CUARENTA MIL EUROS (40.000 €) con los intereses legales de dicha suma, devengados desde la suscripción de los mismos, e incrementados en dos puntos desde la sentencia; debiendo restituir la parte actora al BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., los intereses percibidos. 3.- Condenar al BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., al abono de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la representación de los demandantes, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por resolución de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 10 de marzo del 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Sentencia de primera instancia

La sentencia apelada tras la reseña de las pretensiones de las partes, con relación a la suscripción de 400 títulos de participaciones preferentes del Banco Popular en febrero de 2009 por importe de 40.000 €, su posterior canje en bonos subordinados 1/2012 y su conversión obligatoria en acciones el 27-01-2014, entiende que no procede apreciar la caducidad por cuanto el plazo debe computarse desde el 27-1-2014 y a la fecha de la demanda no habían transcurrido cuatro años; apreciando tanto en la suscripción de participaciones preferente como en su canje por obligaciones subordinadas error en el consentimiento, por lo que es innecesario examinar la acción de responsabilidad contractual, y respecto de la anulabilidad que se acuerda con las consecuencias de los artículos 1303 y 1307 CC, es decir, la demandada deberá abonar la cantidad de 40.000 € con los intereses legales de dicha suma, devengados desde la suscripción de los mismos, e incrementados en dos puntos desde la sentencia; debiendo restituir la parte actora al BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., los intereses percibidos.

2.-El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.- Incorrecta determinación del 'dies a quo' para el cómputo del plazo de caducidad, que ha de efectuarse desde la suscripción de los bonos en abril de 2012.

2.2.- Del correcto suministro de información y de la inexistencia de incumplimiento de Banco Popular durante la suscripción y posterior canje de las Participaciones Preferentes en los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones.

2.3.- Improcedencia de la acción de daños y perjuicios ex art. 1101 CC ejercitada con carácter subsidiario y falta de los requisitos necesarios para apreciarla. Improcedencia de la acción de enriquecimiento injusto

2.4.- En caso de confirmación de la declaración de nulidad incorrecta determinación de los efectos restitutorios. Al momento de canjear los bonos por acciones, los demandantes no solo recuperaron la inversión, sino que obtuvieron beneficios. Inversión 40.000 €, reciben intereses por 14.915,60 € y acciones por importe de 44.690,37 €, en total 59.605,97 €, la decisión de los actores de mantener las acciones y someterlas a la fluctuación del mercado variable no puede perjudicar a mi representada. Por lo tanto, mi representada deberá abonar los 40.000 € más intereses legales, y los actores deberán abonar a mi representada los 44.690,37 € y los dividendos percibidos por importe de 14.915,6 €, más intereses legales.

3.-Por la representación de la apelada se opone a los motivos del recurso formulado de contrario.

SEGUNDO: Caducidad

En el primer motivo de apelación se pretende que el plazo de cuatro años de caducidad, a los efectos del artículo 1301 CC, debe de computarse desde la fecha de emisión de los bonos I/2012 en marzo de 2012.

La pretensión del recurso no puede ser de recibo, de conformidad a la reiterada doctrina jurisprudencial, que podemos sintetizar con el Auto TS 10 de julio de 2019 recurso 2399/2017 'a) En lo que respecta a la caducidad de la acción -motivos primero y segundo- la tesis de la recurrente no encuentra apoyo en la doctrina que ha fijado la sala en su sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , sobre el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Las ulteriores sentencias 375/2015, de 7 de julio , en relación con un producto estructurado, 489/2015, de 16 de septiembre, referida a la adquisición de participaciones preferentes de un banco islandés , y 102/2016, de 25 de febrero , referido a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, han confirmado esta doctrina jurisprudencial.

Así, sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, la sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015 , dispone:

'[...]Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la ' consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error[...]'.

Dicha doctrina ha sido reiterada en la sentencia de Pleno de esta sala núm. 89/2018, de 19 de febrero en donde, entre otros extremos, se establece lo siguiente:

'[...] Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.'.

La sentencia de la Audiencia ha resuelto correctamente la cuestión planteada en atención a lo declarado en nuestra sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 al indicar que el cómputo del plazo deberá iniciarse cuando la parte tuvo conocimiento del error cometido, lo que sitúa en el año 2012. Por tanto, la tesis que fundamenta los motivos primero y segundo del recurso de casación formulado, consistente en que el contrato quedó consumado en el momento de su perfección y en ese momento se inició el plazo de cuatro años para ejercitar la acción de anulación, queda descartada, pues no se ajusta a la jurisprudencia de esta sala sobre la fecha inicial del plazo de caducidad de este tipo de acciones'.

En el mismo sentido, la Sentencia de esta Sección 14ª del 7 de junio de 2019 Recurso 710/2018 'Además, el que sea exigible para el inicio del cómputo del plazo de caducidad que el cliente haya tenido conocimiento de las verdaderas condiciones y características del producto contratado no debe hacernos olvidar que la consumación del contrato es el elemento indispensable para determinar la fecha en que se inicia el computo de la acción de caducidad, tal como recoge el artículo 1301 del CC y nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 , doctrina que ha sido reiterada en las sentencias de 10 y 18 de abril de 2018 , indicando ' Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

Como tal consumación no tuvo lugar hasta que en el mes de noviembre del año 2015 se produjo la conversión de las obligaciones en 681 acciones del Banco Popular, debemos desestimar el recurso de apelación en este punto puesto que al haberse presentado la demanda en el mes de julio del 2017 es imposible que podamos aceptar la excepción de caducidad'.

En consecuencia, consideramos que como el plazo de caducidad no puede comenzar a transcurrir antes de la consumación del contrato, en el supuesto que nos ocupa ha de coincidir con el canje de los bonos subordinados en acciones (27 de enero del 2014), por lo que al haberse presentado la demanda el 25 de enero de 2018 (folio 1 de las actuaciones), la acción no estaba caducada, confirmando en este extremo la sentencia de instancia.

TERCERO: Incumplimiento del deber de información.

El segundo motivo se refiere al cumplimiento por el Banco del deber de información, al entenderse en el recurso que tanto en la suscripción de las participaciones preferentes como en su canje por obligaciones subordinadas, por la entidad Banco Popular Español SA (en la actualidad Banco Santander SA) se informó correctamente a los demandantes-apelados, de conformidad a los documentos aportados con la contestación.

Para resolver el presente motivo, en aras a la brevedad y para no ser reiterativos, nos remitimos a la sentencia apelada respecto de la naturaleza y complejidad de estos productos, y por lo tanto nos centraremos en el deber de información.

Al respecto, hemos de traer a colación la doctrina jurisprudencial, así, por todas, STS 16 de julio de 2019 recurso 2658/2016 'SEXTO.- Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio. Aplicación al caso litigioso.

1.- Son ya múltiples las sentencias de esta sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos financieros complejos, puede provocar su nulidad.

Como afirma la sentencia 515/2018, de 20 de septiembre , que, aunque relativa a error vicio se conecta con el deber de información:

'En este caso, no consta que se informara al cliente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que las órdenes de compra fueran suficientes a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en el art. 79 bis LMV y en el RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Tampoco consta que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente, o que se considerase si la inversión en obligaciones subordinadas era adecuada a dicho perfil'.

'Tampoco puede serlo el hecho de haber adquirido con anterioridad participaciones preferentes pues si a causa de la alarma mediática sobre el riesgo de ellas, acudió a la sucursal bancaria a fin de desprenderse de ellas, lo que finalmente consiguió, a pesar de recibir inicialmente consejos en contra por parte del director, no tiene sentido que este le ofreciese obligaciones subordinadas, producto también complejo y de riesgo, cuando le constaba las reticencias del adquirente a riesgos de inversión ( sentencia 210/2019, de 5 de abril )'.

2.- En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración de los contratos litigiosos; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia de esta sala, en los términos expuestos.

Era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y la entidad no se aseguró de que los clientes tuvieran conocimientos financieros, ni de que los productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales.

Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

3.- La entidad recurrente prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.

En el mismo sentido, STS 22 de enero de 2020 recurso 2712/2017 'En este caso, no consta que se informara al cliente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que las órdenes de compra fueran suficientes a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en el art. 79 bis LMV y en el RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Tampoco consta que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente, o que se considerase si la inversión en obligaciones subordinadas era adecuada a dicho perfil'.

Conforme al artículo 79 bis LMV y RD 217/2008, de 15 de febrero, así como la doctrina jurisprudencial, es claro ninguna relevancia pueden tener (en cuanto al deber de información) las respectivas órdenes de suscripción tanto de las participaciones preferentes como de la orden de canje por Bonos subordinados (folios 111 vuelto y 124 vuelto).

De igual modo, en cuanto a los trípticos-resumen de los folletos de emisión (documentos 6 y 10 de la contestación). En los precitados documentos se recogen términos que no son fáciles de entender para una persona que carezca de conocimientos financieros salvo que hubieren sido explicados debidamente por otra conocedora de la mecánica de los mismos. No existe constancia de que se les explicara (por los empleados del Banco) de manera entendible para quien carece de conocimientos financieros especiales, máxime cuando el testigo don Felipe, ni tan siquiera recuerda que comercializara los productos respecto de los demandantes (hora 9:50 del soporte audiovisual).

No pueden tenerse en cuenta las declaraciones de los documentos 9 y 11 de la contestación (folios 125 vuelto y 127 vuelto), máxime cuando en este último se declara que el producto no es conveniente.

De todos estos documentos cabe deducir, como ha reiterado la doctrina jurisprudencial, su firma con menciones esteriotipadas y predispuestas por la sociedad que presta servicios de inversión no asegura que se diese una completa información al cliente. Debemos recordar que el legislador también compartía tal criterio y así en la reforma del mes de noviembre de 2012 del artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores para asegurarse que el cliente conociese realmente los riesgos de la inversión cuando firmaba estos documentos estableció que 'cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o esta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. En caso de que el servicio de inversión se preste en relación con un instrumento complejo según lo establecido en el apartado siguiente, se exigirá que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo'.

Por último, en cuanto a la advertencia al cliente sobre la posible no conveniencia del producto, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2018 (recurso 1952/2015), que resuelve la cuestión jurídica relativa a si el error queda o no excluido por la firma de un documento en el que se dice que el cliente ha sido informado de que la operación no es conveniente y, pese a ello, decide formalizarla, concluye: 'Como recapitulación de todo lo razonado hasta ahora debe concluirse, en suma, que la práctica de un test de conveniencia y la firma de un documento predispuesto como el del presente caso no eximen al Banco del exacto cumplimiento de sus deberes de información, la prueba de cuyo cumplimiento en los términos exigidos por la ley, y la jurisprudencia que le complementa, incumbe al Banco'. En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 6 de julio de 2017 (recurso 1840/2013) señala: 'Tampoco sirve de excusa la inclusión de una cláusula según la cual la cliente manifestaba conocer y aceptar los riesgos inherentes o que pudieran derivarse del producto contratado, ya que la jurisprudencia viene considerándola como una fórmula predispuesta por el profesional, vacía de contenido al resultar contradicha por los hechos (en tal sentido, por ejemplo, sentencias 179/2017, de 13 de marzo , 223/2017, de 5 de abril y 244/2017, de 20 de abril )'.

Por todo lo expuesto, podemos apreciar serios incumplimientos de Banco Popular (hoy Banco Santander) en relación con la normativa que regula la materia, y en consecuencia, no procede estimar en este apartado el recurso interpuesto.

CUARTO: Error en el consentimiento. Pérdida de la cosa que fue objeto del contrato

Hemos de establecer que el incumplimiento del deber de información no implica el error en el consentimiento, a los efectos del artículo 1265 y 1266 CC, pues como señala la STS 23 de octubre de 2019 RECURSO 2040/2017 ' La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento, suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso, ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente. La doctrina elaborada por esta sala sobre la concurrencia del error vicio del consentimiento en la contratación de productos financieros complejos no puede amparar los intereses del cliente experto, o con acceso privilegiado a la información sobre estos productos, que no acierta en su decisión de inversión. Pero también ha afirmado que no cualquier cualificación en el mundo empresarial permite considerar al cliente como un experto en productos financieros complejos'.

Si aplicamos esta doctrina al supuesto del presente recurso, no consta prueba alguna de la que podamos derivar que los demandantes-apelados tuvieran conocimientos para entender el alcance y riesgos tanto de las participaciones preferentes como de los bonos convertibles en acciones, por lo que procedería apreciar el error como vicio del consentimiento al ser esencial y excusable.

Si partimos de la existencia de error como vicio del consentimiento, la cuestión que se nos plantea se centra en determinar la influencia que debe tener para el éxito de la acción de anulabilidad por un lado el perjuicio sufrido por los actores con motivo de la contratación de las participaciones y bonos convertibles en acciones y, por otro, la pérdida de la cosa que fue objeto del contrato, a partir del 7 de junio de 2017, pues con fecha 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad del Banco Popular, por considerar que el banco no podía hacer frente al pago de sus deudas, considerando la JUR, en su decisión SRB/EES/2017/08 que se cumplían las condiciones previstas en el artículo 18.1 del Reglamento nº 806/2014 de la UE y procedía declarar la resolución de la entidad, lo que provocó que el día 7 de junio el FROB( Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) adoptase las medidas necesarias para la aplicación del acuerdo del JUR, acordando, para la absorción de las pérdidas de la entidad, la reducción del capital social a 0 mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible.

A tales efectos, hemos de estar a lo establecido por esta Sección 14ª en Sentencia de 25 de septiembre de 2019 recurso 70/2019 en sus fundamentos de derecho sexto y séptimo del siguiente tenor: ' En primer lugar debemos afirmar que no es posible condicionar el éxito de la acción a la existencia de perjuicio en el momento de la consumación del contrato por lo que no debemos encontrar ni buscar un nexo causal entre el motivo de nulidad, el error sufrido, y el resultado económico del negocio ya que el efecto que la ley pretende conseguir en casos de nulidad y anulabilidad es que las cosas vuelvan a su estado original como si el contrato no se hubiera realizado, la restitución de todo lo recibido en función del contrato que se ha declarado ineficaz y no resarcir a las partes de los perjuicios sufridos, por lo que juegan otros principios, permitiéndose incluso el éxito de la acción a pesar de que no hubiera existido daño o perjuicio alguno tras la consumación del contrato del que se pide la nulidad (ver artículo 1300 del CC ), lo que resulta evidente ya que, en algunos casos como en los vicios en el consentimiento, el sujeto ha llegado a contratar algo que era desconocido y no querido, por lo que la ley permite resolver el contrato al margen de posibles perjuicios que se hubieran producido a consecuencia de la contratación.

'Debemos recordar que la acción de anulabilidad es una acción constitutiva pues es la sentencia judicial la que determina la ineficacia de un negocio que hasta ese momento había sido eficaz, por consiguiente se trata de un contrato con eficacia claudicante pues su eficacia definitiva dependía de que no se ejercitase la acción de anulabilidad en el plazo fijado por la ley. Las consecuencias de la anulabilidad del negocio operan retroactivamente y con ella se pretende el restablecimiento de la situación anterior a su celebración, borrando todos los efectos creados hasta entonces.

'Con tal finalidad el Código Civil en su artículo 1303 establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', que se ocupan del negocio celebrado por un incapaz( art. 1304), de los casos en que es ilícita la causa o el objeto y constituya delito o falta(art. 1305), cuando exista causa torpe que no constituya ilícito penal(art. 1306),o de los casos en que no pueden restituirse las cosas que fueron objeto del contrato del que se declara su nulidad( artículo 1307 y 1314).

'Para el ejercicio y éxito de esta acción, tal como la concibe el artículo 1303, resulta esencial la devolución de lo percibido con ocasión del contrato del que se pide su anulabilidad, sin que pueda tener eficacia si no fuera posible la devolución, como ocurre en este caso en que las acciones del banco popular han perdido todo su valor, así el artículo 1.308 indica que 'mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que en virtud de la declaración de nulidad esté obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte lo que le incumba'. Por tanto cobra esencial relevancia determinar quién debe correr con los riesgos de la perdida de la cosa que fue objeto del contrato cuya nulidad se pretende desde que se consuma el contrato hasta que se ejercita la acción de anulabilidad, que es en definitiva lo que viene a plantear la parte actora en el punto 2.2 del segundo motivo de su recurso de apelación cuando indica que la decisión del demandante de mantener las acciones y someterlas a la fluctuación del mercado de renta variable no puede perjudicar a la entidad bancaria ni tampoco puede constituir título para exigir una compensación económica, añadiendo, recogiendo lo dispuesto por la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 20 de junio de 2018 , que ' las pérdidas deben estar conectadas a la contratación por error y no reúnen dicho requisito las que se producen con posterioridad por la decisión voluntaria del inversor de conservar en su poder las acciones que recibe por el canje. El daño en este caso se produce por la asunción voluntaria de un riesgo mediante la posesión de títulos valores que cotizan en un mercado oficial', cuestión que también introdujo en el hecho segundo de la contestación a la demanda cuando, invocando la doctrina de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 20 de enero de 2017 , indica que no se puede hacer a la entidad responsable de la fluctuación negativa de las acciones desde la fecha del vencimiento hasta la interposición de la demanda, dado que los clientes pudieron vender sus acciones en dicho momento y decidieron voluntariamente mantener su inversión durante cuatro años más; en consecuencia son los clientes los que deben asumir el riesgo de depredación que haya podido producirse desde el canje de los bonos por acciones. En definitiva la entidad bancaria viene a defender que, al ser imputable a la parte actora los riesgos de la pérdida de la cosa objeto del contrato, la pretensión ejercitada por la misma no puede tener éxito.

'Es cierto que lademandada (sic)no ha planteado su defensa aludiendo concreta y específicamente a los riesgos de la cosa objeto del contrato del que se pide la nulidad ni ha invocado los preceptos que regulan tal materia, pero de modo indirecto creemos que alude al tema al defender que no puede tener éxito la acción ejercitada por los actores al ser imputable a los mismos los riesgos de la pérdida de la cosa; lo mismo podemos decir de la parte actora que, para determinar los efectos de la declaración de nulidad, simplemente invocó el artículo 1.303 del C.C . que hemos visto que no es aplicable en este momento sin aludir a ningún otro precepto aplicable tras la pérdida de las acciones del banco popular. En definitiva creemos que el principio 'Iuris Novit Curia'( artículo 218.1 apartado tercero de la LEC ) nos permite solventar la materia y entrar a analizar los preceptos específicos que regulan la situación de pérdida del objeto del contrato del que se pide la nulidad en nuestro Código Civil, es decir los riesgos de la cosa objeto de la prestación y que debería restituirse por el ejercicio de la acción, en concreto cómo repercute la pérdida de la cosa en la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad y cual sea el contenido de la obligación de restitución.

El artículo 1314 del Código Civil se ocupa de esta materia disponiendo que 'también se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de estos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella', por consiguiente priva de acción al contratante que podría ejercitar la acción de anulabilidad en función de lo establecido en el artículo 1.302, es decir le priva de legitimación por permitir que el objeto del contrato que debía ser devuelto en función de la acción de nulidad se perdiera. Debe entenderse que la ley establece limitaciones en atención a la doctrina de los actos propios y al principio de la buena fe, es contrario a tales principios que el legitimado para impugnar el contrato pida su anulación exigiendo la restitución de lo por él entregado cuando su previa conducta le impide devolver lo que recibió.

'Obviamente debemos completar o integrar este precepto, ya que no regula la situación cuando no concurre dolo o culpa, en definitiva si la pérdida se produjo causa ajena al campo de actuación del obligado o por caso fortuito. El silencio del precepto nos lleva necesariamente a afirmar que en tal caso no queda privado de su derecho a exigir la restitución de lo que por él fue entregado al realizar el contrato que se anula, quedando por determinar si debe restituir el equivalente económico al valor del bien perdido o simplemente aquello en lo que se hubiera enriquecido.

'Parte de la doctrina entiende que este precepto debe ponerse en relación y completarse con el artículo 1.307 del CC que dispone, 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha', posición que es cuestionada por otro sector doctrinal que entiende que los artículo 1307 y 1314 se ocupan de situaciones diferentes, pues regulan los riesgos acecidos antes( art.1314) o después(art. 1307) de la declaración de nulidad o mantiene que el artículo 1307 solo regula la situación de aquel contra quien se ha ejercitado la acción de nulidad o anulabilidad no de quien la puede ejercitar que esde lo que se ocupa el artículo 1314. En definitiva los seguidores de esta posición consideran que debe integrarse el artículo 1314 del C.C . con otros preceptos aplicables por analogía, discutiendo si deberá devolver el equivalente económico, aplicando el artículo 1488 del CC que regula una hipótesis similar, con lo que los efectos serían prácticamente los mismos que con la aplicación del artículo 1307, o simplemente aquello que se hubiera enriquecido por la pérdida, menoscabo o enajenación de la cosa ( artículo 1897 del C.C .) y la influencia que deba tener la buena o mala fe en los contratantes.

'SÉPTIMO. Consideramos que la pérdida de la cosa, que abarca la situación de destrucción, extravío o consumación y a las que debe equipararse el menoscabo esencial de la cosa y la perdida que podemos denominar jurídica por transmisión del bien a un tercero de buena fe que lo haga irreivindicable, no solamente debe imputarse al que está legitimado para ejercitar la acción de anulabilidad cuando falta al cuidado exigible sobre el bien objeto del contrato a todo buen padre de familia o lo coloca en situación de riesgo innecesaria, sino también cuando quien recibe un bien sometido a una situación de riesgo, en este caso las acciones a las fluctuaciones del mercado, voluntariamente mantiene la situación durante largo tiempo, en este caso tres años y medio durante los que ha acudido a cuatro ampliaciones de capital y recibido los dividendos, que es lo que ocurre en este caso. Esta interpretación creemos que la avala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 , dictada en un supuesto en el que se discutía la eficacia de un contrato semejante al que se ha pedido la nulidad, cuando indicó que 'dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultara relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas'. Es este caso, además, no puede discutirse que el actor tuviera conocimiento de las características y riesgos de las acciones al haber invertido en las de diversas sociedades a lo largo de los últimos años en numerosas ocasiones, como se acredita con los documentos 2 y 4 acompañados a la demanda.

'Solo tenemos conocimiento que el Tribunal Supremo se ha ocupado de estos preceptos y de esta materia con ocasión de litigios relacionados con las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas de BANKIA, fijando partir de la sentencia 448/2017 de 13 de julio , a la que han seguido muchas otras, entre las que se encuentran las de 2 de marzo de 2018 y 28 de marzo de 2019, la doctrina que pasamos a transcribir a continuación, pero que no consideramos aplicable al regular una situación absolutamente distinta a la que nos encontramos como se comprobará con su simple lectura. 'Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.' Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.' Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido'.

Por todo lo expuesto, al encontrarnos en un supuesto similar al de la sentencia trascrita, pues tanto en el recurso (motivo cuarto) como en la contestación se alude al riesgo de la pérdida de la cosa (hecho primero y fundamento octavo, folios, 74 vuelto, 75, 92 vuelto y 93) al hacerse referencia a la posibilidad de vender las acciones a partir de enero de 2014, por lo tanto, pese al error-vicio que se aprecia, no procede las consecuencias que se pretenden. Pues consta en las actuaciones que por los demandantes en fecha 27-1-2014 recibieron acciones del Banco Popular por un importe líquido de 44.690,37 € (folio 107 vuelto) superior a la inversión en participaciones y, con posterioridad, bonos convertibles en acciones; así como los rendimientos percibidos desde el año 2009 (folios 144 y ss.). Por lo tanto, consideramos que no puede prosperar la acción de anulabilidad y debe absolverse a la entidad demandada de la primera pretensión ejercitada por la parte actora.

OCTAVO: Acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual

Las acciones subsidiarias planteadas en la demanda no pueden ser estimadas, a los efectos de los artículos 1101 y ss. CC, al no poder apreciar nexo causal entre el posible incumplimiento y el perjuicio sufrido. Siempre y cuando la inversión realizada fue favorable a los intereses del demandante, pues al canjear los valores por acciones y consumarse el contrato, obtuvo un beneficio de 4.690,37 €, además de los intereses y rendimientos percibidos con anterioridad al canje. Las vicisitudes ocurridas a partir de tal momento, en que el demandante decidió continuar asumiendo los riesgos propios de la tenencia de las acciones, no guardan relación alguna con la contratación de las participaciones preferentes y obligaciones convertibles en acciones.

En conclusión, el recurso ha de ser estimado, revocando la sentencia apelada y dictando otra con desestimación de la demanda.

OCTAVO: Costas

Al estimarse el recurso, no procede imponer las costas a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 de la LEC), y este mismo criterio también lo apreciaremos para la primera instancia, como señala la Sentencia de esta Sección de 25 de septiembre de 2019, al apreciar la existencia de serias dudas jurídicas, dada la diversidad de resoluciones que se han dictado sobre esta materia en los tribunales y en esta misma Audiencia Provincial de Madrid. Así podemos citar la sentencia de 25 de junio de 2019, de la Sección 19ª, que no apreció culpa de la parte demandante en la pérdida de las acciones y aplicó el artículo 1307 del Código Civil o la de 19 de marzo de 2019, de la Sección 8ª, que consideró que los efectos de la nulidad podían derivarse de la aplicación estricta del artículo 1303 del Código Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. , representada por el Procurador DON JAIME QUIÑONES BUENO contra la sentencia dictada en fecha 24 de mayo del 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 155/2018, debemos REVOCAR la citada resolución en el sentido de DESESTIMAR la demanda interpuesta por DON Luis Francisco Y DOÑA Purificacion contra BANCO SANTANDER S.A., absolviendo a la demandada de los pedimentos del suplico de la demanda, sin hacer declaración sobre las costas causadas en primera instancia y en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: ' 2649-0000-00-0529-19' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 9 de junio de 2020

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.