Sentencia CIVIL Nº 86/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1240/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000086/2020
Ilmos. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ
En Pamplona/Iruña, a 14 de febrero del 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que
al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1240/2019, derivado del
Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) nº 496/2019 - 00, del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de
Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, la demandada , Dª. Zulima , representada por el Procurador D. Rubén
Domínguez Basarte y asistida por el Letrado D. José María López Hernández; parte apelada, el demandante
, AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA, representado por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y asistido por la
Letrada Dª. María Isabel Segura Martínez.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 16 de julio del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) nº 496/2019 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se ESTIMA, INTEGRAMENTE, la demanda formulada por AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA, contra Marco Antonio , Amanda , Zulima , Agapito e IGNORADOS OCUPANTES PASEO000 , NUM000 , y en consecuencia, se DECLARA haber lugar al desahucio por precario de los demandados respecto de la vivienda sita en PASEO000 nº NUM000 de esta localidad, condenando a los mismos a su desalojo y entrega a la parte actora, bajo apercibimiento de que, en otro caso, se procederá a su lanzamiento, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, Dª. Zulima .



CUARTO.- La parte apelada, AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1240/2019, habiéndose señalado el día 6 de febrero del 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y hechos El Ayuntamiento de Pamplona presentó demanda de juicio verbal de desahucio por precario contra Amanda , Zulima , Marco Antonio , y Agapito , y los posibles ignorados ocupantes de una vivienda en PASEO000 , NUM000 , la cual correspondió conocer al Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Iruña/Pamplona, reclamando que los demandados desalojaran dicho inmueble.

Emplazados los codemandados identificados, no ha comparecido nadie en el proceso hasta su resolución definitiva.

La sentencia del Juzgado de 16 de julio de 2019 estimó la demanda, declaró haber lugar al desahucio por precario de los demandados, y condenó a los mismos a su desalojo y entrega a la parte actora, bajo apercibimiento de que, en otro caso, se procederá a su lanzamiento, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Interpuso recurso de apelación Zulima , mediante procurador y abogado que le designaron de oficio, sosteniendo que Agapito es menor, y debió tenerse en cuenta por el Juzgado.

La versión judicial implícita de los hechos, sobre la base de la inexistencia de hechos extintivos, impeditivos o excluyentes, alegados por algún demandado, dado que permanecieron todos en rebeldía hasta que fue notificada la sentencia de primera instancia, consiste en lo afirmado y documentado con la demanda.

Tampoco hay ninguna iniciativa en el recurso para censurar la apreciación probatoria de la instancia, en el sentido de añadir o modificar algún dato, por no derivar de la única prueba practicada, que lógicamente fue documental, acompañada con la demanda. Otra censura de error valorativo de la prueba no cabe, puesto que no hay otra prueba en el proceso.

El recurso de apelación es un recurso ordinario, por lo que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012). Aunque el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, que es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum), de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, y como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión impide sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.

Si en la primera instancia la apelante permaneció en rebeldía, no admitió los hechos, pero también renunció a alegar hechos de refutación y a practicar prueba, por lo que no puede postular en contradicción con la valoración de la única prueba practicada.

De todas las maneras, que Agapito es menor de edad, por haber nacido en 2006, se obtiene de la propia demanda y los documentos presentados.



SEGUNDO.-Precario, derecho a la vivienda frente a los poderes públicos, y protección de menores El fondo de la resistencia a la pretensión de desahucio por precario, asumiendo el ocupante de la vivienda que, sin que la propiedad lo tolere, detenta u ocupa sin pago de renta o merced una vivienda que tiene derecho a poseer el propietario, resiste el desalojo por elevación y en cabeza ajena, ya que el supuesto derecho oponible se coloca en art. 158 CCiv, la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor y de la Convención sobre los derechos del Niño, refiriéndose al codemandado identificado como Agapito , y no haberse valorado la existencia de este menor en la vivienda, sin que se haya atendido y protegido por la Administración Pública demandante.

El precario es la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia de su propietario o poseedor, de cuya voluntad depende poner término a dicha detentación. Dicho concepto es una creación doctrinal y jurisprudencial a partir de los términos del viejo art.

1565.3º LECiv 1881, que se mantiene en la actualidad, y amplía la noción del precario en el Derecho romano, y se extiende a la posesión tolerada, que no tiene su origen en ningún acto de liberalidad, y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido su vigencia.

La jurisprudencia viene declarando que el ámbito discursivo se reduce en el juicio sumario de desahucio al examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre que recae y al estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, o cuando el invocado sea ineficaz.

Y las normas invocadas por la defensa de la recurrente no generan un derecho subjetivo propio a poseer la vivienda de la Corporación demandante recurrida, y con independencia de que no se enarbola una legitimación representativa por la Sra. Zulima del menor al que se refiere, tampoco generan un derecho subjetivo para éste.

Por una parte, se ignora la situación del menor, esto es, si hay desamparo o peligro, si está escolarizado o no, las condiciones de salud e higiene, la relación de quien apela con el resto de codemandados identificados, y demás circunstancias para tener en cuenta, y que denuncia el recurso no se han considerado, puesto que la mera minoría de edad no es suficiente como hecho relevante.

Por otra parte, la situación socioeconómica de la familia del menor, y la integración en ella de quien recurre, debiera informar una resolución que primara el interés superior del menor, a fin de apartarle de un peligro o de evitarle perjuicios (cfr.: art. 158 CCiv), y no es este proceso civil donde se ha conocido tal situación, ni donde puede protegérsele.

En fin, el hecho de que la parte actora sea precisamente el Ayuntamiento de Pamplona, el cual tiene servicios que facilita el acceso a la vivienda a los sectores con mayores dificultades, y cumple otras directrices de la política de vivienda, con un marcado carácter social, es indicativo de que la tutela de la Administración Pública impuesta por la Ley, fuera del proceso, ya ha sido estudiada, o al contrario, no se han llenado las condiciones, de iniciativa de los guardadores del menor, para su estudio.

Por añadidura, en este supuesto concreto, la vivienda cuya recuperación se pretende está adscrita al cumplimiento de la Ordenanza de acceso y utilización de viviendas municipales para situaciones de emergencia habitacional, y no consta que la apelante, para el menor, haya activado la inserción en el procedimiento administrativo dispuesto para dicho acceso, mientras que se ha ocupado ilícitamente, y no se ha permitido de que quienes, también en situación de emergencia, y también con menores en custodia, que disfruten de este acceso a vivienda municipal, por el turno y en la condiciones establecidas. Las necesidades superan las capacidades de la acción social de la Corporación de Iruña, y no puede emplearse la fuerza para auparse en el orden de atención posible, ni siquiera al socaire de la tutela de un menor, la cual se invoca por primera vez en el recurso de apelación.

Si la demandada, que debe ser la madre guardadora legal del menor, se encuentra en situación de necesidad, debe dirigirse a la Administración pública con competencia en vivienda, y si escoge a la municipal, al Registro de Solicitantes de la Ordenanza para acceso a este tipo de viviendas dentro de los procedimientos y medios disponibles. Si procediera adjudicación de una vivienda social, ha de seguirse el cauce administrativo correspondiente y justificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa vigente, ya que no puede hacerse de mejor condición, en un estado de necesidad parejo, a quien sencillamente acude a la vía de hecho por encima del derecho ajeno.

Por lo que tocaba al tribunal de instancia, cuya resolución controla el de esta apelación, y acreditado que el demandado se encuentra en precario, ocupando la finca sin ningún título, tiene que dejar sentado que se ha sometido a la legalidad, y no le cabía más que decretar el desahucio.

Las medidas que puedan, incluso de oficio, considerar la protección de un menor, corresponden a la ejecución de la sentencia, dado que ella en sí misma es correcta, aunque haya un menor implicado.

Desalojar al precarista no supone infringir el art. 47 CE, pues se trata de un principio que regula la política social y económica, dirigido especialmente a los poderes públicos, y lo contrario, amparar sin más la ocupación significaría decidir sobre el derecho de la propiedad al margen de lo establecido en la Ley, que igualmente está consagrado en art. 33 CE, delimitándolo su función social de acuerdo con las leyes ( STC de 26 de marzo de 1987).

No existe, por el momento, una acción ejercitable ante los tribunales para la obtención directa de una vivienda digna y adecuada, sino el mandato a los poderes públicos de un Estado social de Derecho, obligándolos al despliegue de la correspondiente acción administrativa prestacional y a desarrollar la acción normativa que resulte necesaria para asegurar el cumplimiento del indicado mandato, en la línea de conseguir la igualdad material que propugna el art. 9 CE ( STC de 18 de febrero de 2002). Y si se crea tal acción no puede ser simplemente arrasando lo que sí es un derecho subjetivo como la propiedad, incluso cuando su titular es la propia Administración pública, e incluso cuando, como el Ayuntamiento tiene algunas competencias en el campo de la vivienda.

En ese plano ejecutivo, que no de la declaración del desahucio por precario, hay favorecimiento efectivo de las condiciones para garantizar el programa constitucional y para prevenir situaciones de exclusión social, desde la reforma de la LEC por Ley 5/2018 de 11 de junio, al instaurar medidas de protección por las que toda resolución que lleve aparejado el lanzamiento, y siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados, se comunique a los servicios públicos competentes en materia de política social para que en plazos breves, puedan adoptar las medidas de protección que procedan.

Y en el caso presente, quien presta los servicios públicos es precisamente la parte demandante.

El recurso, pues, ha de ser desestimado, y confirmada la sentencia de instancia, teniendo presente que, a la hora de ejecutar el lanzamiento, el Juzgado probablemente tendría que verificar si hay expediente que garantice la escolarización del menor.



TERCERO.- Costas Hay derecho de reembolso de las costas procesales que hubiere, conforme al principio de vencimiento para los declarativos de primera instancia, de aplicación por remisión de art. 398.1 LEC en el caso de desestimación íntegra del recurso de apelación.

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Zulima , representado por el Procurador de los Tribunales RUBÉN DOMÍNGUEZ BASARTE, siendo parte recurrida el AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA/IRUÑA, representado por el Procurador de los Tribunales JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ, contra la sentencia de 16 de julio de 2019, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Iruña/Pamplona, que se confirma en todos los extremos de su fallo.

Se pronuncia el reembolso de las costas procesales a cargo de la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito que se haya podido constituir para el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.