Sentencia CIVIL Nº 86/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 606/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000606/2019
NIG: 3802342120180001969
Resolución:Sentencia 000086/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000113/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Antiguo mixto Nº 3) de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 ; Abogado: Carolina Roman Montoto; Procurador:
Francisco De Borja Machado Rodriguez De Azero
Apelante: SOLUCIONES TECNICAS CANARIAS, S.L.; Abogado: Cristo Manuel Borges Amador; Procurador:
Jaime Modesto Comas Diaz
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de febrero de dos mil veinte.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de juicio ordinario n.º 113/2018, seguidos

ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de La Laguna, promovidos por la entidad Soluciones Técnicas
Canarias, S, L. representada por el Procurador D. Jaime Comas Díaz y asistida por el Letrado D. Cristo Manuel
Borges Amador , contra la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , representada por el Procurador D. Borja
Machado Rodríguez de Azero, y asistida por la Letrada Dª Carolina Román ; han pronunciado, en nombre de
S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base
en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Carmen Rosa Marrero Fumero , dictó sentencia el 27 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'SE DESESTIMA la demanda interpuesta por 'Soluciones Técnicas Canarias, S.L.' contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , y en consecuencia se absuelve a ésta de los pedimentos efectuados en su contra en el presente procedimiento.

Todo ello, con condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 13 de febrero de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó íntegramente la demanda por concluir que existió un incumplimiento por el actor de las obligaciones que la relación contractual objeto de la presente le imponían, se interpone el presente recurso por la parte demandada, afirmando que la juzgadora a quo ha incurrido en error al apreciar las pruebas practicadas en las que asienta su fallo, e interesa la revocación de la resolución recurrida insistiendo en que no se ha acreditado el referido incumplimiento, y que además lo opuesto por el demandado es la excepción non rite adimpleti contractus sin que se cumplan los requisitos exigidos por las jurisprudencia para su estimación.

Por la demandada interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida por entenderla plenamente ajustada a derecho y al resultado de las pruebas practicadas.



SEGUNDO.- Debemos comenzar por advertir que no se cuestiona en esta alzada ni la realidad de la relación contractual mantenida por las partes, concretamente el contrato de arrendamiento de servicios que se aporta al folio 68 y siguientes de las actuaciones, que la parte demandada dejó de abonar las facturas correspondientes a los meses de agosto de 2014 a marzo de 2015, ambos inclusive, que son las objeto de reclamación en la presente litis, y que en fecha 20 de marzo de 2015 la demandada remitió un burofax a la actora alegando una serie de incumplimientos de aquella y dando por resuelto el contrato. La cuestión que fue objeto de debate en la instancia y que vuelve a reproducirse en esta alzada es si el actor cumplió las obligaciones contractuales que le incumbían, y, de concluirse acreditado su incumplimiento los efectos que ello debe tener en el correlativo incumplimiento de la demandada de abonar el precio estipulado.

Y para enmarcar adecuadamente estas cuestiones debemos volver a insistir que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium'; es un nuevo examen completo, al trasferirse al órgano de apelación plena jurisdicción para resolver el asunto debatido en la primera instancia, en lo que afecta a las cuestiones de hecho como a las jurídicas, en ambos casos oportunamente deducidas por las partes ( SSTS de 21-6-93 0 31-3-98, entre muchas). Pero también que la jurisprudencia reitera que el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la Sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.



TERCERO.- Y de la nueva revisión de las pruebas practicadas, tanto de las documentales como del visionado del soporte de grabación audiovisual de la vista ya debe advertirse que la valoración realizada en la instancia no pueden calificarse de ilógicas o arbitrarias, sin perjuicio de los razonamientos y conclusiones jurídicas que de aquellas se extrae y que serán seguidamente analizados. Así, de esta nueva revisión compartimos que la parte apelante no cumplió adecuadamente las obligaciones que el contrato le incumbía, bien porque algunas prestaciones no lo fueron en su integridad, bien porque otras lo fueron de forma defectuosa en tanto no se ajustaron con exactitud a lo pactado. Pero debemos delimitar el objeto de este recurso en el sentido que no existe una coincidencia total entre las deficiencias que la ahora apelada denunció en marzo de 2015 (folio 123 de autos) con las que puso de manifiesto en su escrito de contestación a la demanda y las finalmente acogidas en la instancia. Atendiendo a los términos del recurso, nos debemos delimitar únicamente a aquellos que la juzgadora a quo entendió acreditados, y así: 1º.- Por lo que entiende a la obligación de visitas semanales de cuatro horas o la dedicación de las horas correspondientes a los servicios de mantenimiento de la revisión de la documental se constata que no se cumplieron en la forma pactada, pues si en unos meses sí fue correcto y puntual, en otros no se acudía con la periodicidad pactada.

2º.- Respecto de las inspecciones realizadas por la Dirección General del Área de Salud del Servicio Canario de Salud obran a los folios 265 y siguientes diversas visitas giradas por el Servicio (entre los meses de marzo a octubre de 2014), bien en una campaña de prevención de la legionella, como las que se realizan en marzo de 2014, como de de inspección de piscinas en hoteles (las de abril de ese año). Pues bien, de las que se aportan todas ellas aparecen diversas incidencias cuyo resultado y como medidas que se requiere a la demandada es su supinación, sin que en autos se haya acreditado el resultado final de tales inspecciones, esto es, si se subsanaron, se abrió algún expediente sancionador etc.

3º.- No realización de los informes trimestrales, lo que no es cuestionado, y 4º.- Falta de cualificación del personal. Al margen que en el contrato no aparezca un titulación específica, tampoco podemos concluir probado este presupuesto cuando incluso al menos dos de los trabajadores enviados por la apelante no estaban dados de alta en la Seguridad Social. Así resulta del oficio remitido por el Servicio Canario de Empleo (folio 423) en relación con los trabajadores que en los partes de asistencia se identifican como ' Luis María ' (folio 233), o ' Luis Carlos ' (folio 227).



CUARTO.- La siguiente cuestión es analizar la trascendencia del incumplimiento de las obligaciones de la parte actora, concretamente si son de tal entidad y gravedad que deban hacernos concluir que nos encontramos ante un incumplimiento total que justifica y ampara que la demandada no cumpla las suyas, tesis finalmente acogida en la instancia. Nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de servicios con recíprocas prestaciones entre las partes en el que, no cumplido por el demandado al no pagar el precio, por éste se invoca la excepción de contrato no cumplido. Al respecto recordar que la llamada 'exceptio non adimpleti contractus' o contrato no cumplido o inadecuadamente ejecutado, cuya existencia se ha admitido por la jurisprudencia a través del art. 1124 del Código Civil ( Sentencia de 26 de octubre de 1978), está condicionada para su éxito como dice la Sentencia de 13 de mayo de 1985, 'a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1.124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio' ( Sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1979).' Y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 'los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una, de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en -cantidad, calidad, manera o tiempo- denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los art. 1466, 1500 párrafo 2º, 1100 y 1124 del C. Civ. y las sentencias de 7 de octubre de 1895, 8 de junio de 1903, 9 de julio de 1904, 10 de abril de 1924, 1 de abril de 1925, 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965, y respecto a la segunda los arts. 1157, 1100 apartado último, y 1154, también del C. Civ.- sentencia 17 de abril de 1976 -...'.

En definitiva, un incumplimiento total o sustancial dispensa a la otra parte contratante de efectuar la prestación que le incumbe en aplicación del art. 1124, mientras que, respecto del incumplimiento parcial o defectuoso, habrán de distinguirse dos supuestos: 1º.- Si el defecto alcanza tal entidad que ésta resulta no apta para su destino, el incumplimiento parcial produce efectos cercanos a los propios del total pues, realmente, la prestación realizada se revela inidónea para su finalidad, frustrándose así el fin perseguido a través del contrato, lo cual exime a la parte contraria que ve así insatisfechos en esencia sus derechos dimanantes de lo pactado.

2º.- Si, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, entonces prevalece claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación del servicio a través de alguna de las dos vías mencionadas, esto es, la reparación de los defectos o la aminoración del precio total.

En la STS 787/2009, de 21 de diciembre, el Alto Tribuna expone: 'Se aplicó por tanto correctamente por el tribunal sentenciador la exceptio non rite adimpleti contractus, fundada en el equilibrio de las prestaciones y uno de cuyos efectos puede ser, según la jurisprudencia de esta Sala sobre el art. 1124 CC, la reducción del precio estipulado ( SSTS 15-3-79, 30-1-92, 8-6-96 y 22-10-97), y el recurso de casación ante esta Sala no es medio adecuado para revisar el criterio del tribunal de instancia sobre la magnitud de la reducción, al no poder ésta calificarse de arbitraria ni irrazonable dados los errores de base del primer estudio que demuestran una evidente despreocupación de la actora por el cumplimiento de sus obligaciones iniciales e, incluso, un cierto menosprecio para con la demandada que oportunamente le había remitido los datos necesarios para que el primer estudio estuviera asentado sobre bases ciertas. ' En parecidos términos, en la SAP de Madrid, Sección 25ª, de 22-12- 06 se diferencia: 'Lo que sucede es que lo que se plantea en toda su extensión es una exceptio non adimpleti contractus en su acepción integral, es decir, la falta total de cumplimiento porque en sede del art. 1124 C.C . tal excepción significa la frustración absoluta del fín del contrato sin remedio que minore la prestación u objeto convenidos que quedan así vacíos porque la reciprocidad decae hasta el extremo de hacer desaparecer cualquier criterio de aprovechamiento o relación causal. La disparidad, pues, de situaciones entre los contratantes anula el juego de contraprestaciones y produce un desequilibrio insalvable solo reparable mediante la extinción de la obligación a cumplir por el así perjudicado . Pero como tal excepción de efectos radicales resulta incompatible con aquellos cumplimientos más o menos defectuosos que ni frustran el contrato ni desequilibran en su totalidad las prestaciones (non rite adimpleti contractus) dando únicamente ocasión a una moderación que valore un posible perjuicio y restablezca el equilibrio económico, siempre claro está, manteniendo la esencialidad del contrato.'

QUINTO.- Analizadas las diversas causas de incumplimiento que la resolución recurrida recoge y admite, y este Tribunal comparte, lo que no coincidimos es con la conclusión jurídica, pues entendemos que el incumplimiento de determinadas prestaciones por el recurrente no puede entenderse como total o que frustren la finalidad del contrato, sino que nos encontramos ante un supuesto de cumplimiento parcial o defectuoso de algunas de sus obligaciones.

Así, en cuanto a las descritas a los números 1, 3 y 4 del fundamento tercero si bien evidencian que el apelante no ha cumplido con corrección sus obligaciones no son de tal entidad que deba entenderse que el apelado no ha obtenido ningún beneficio o provecho. Que no se haya respetado el número de horas exactamente pactadas no implica que las labores de mantenimiento no se realizaran, extremo sobre el que ninguna prueba se ha practicado. La resolución recurrida se limita a constatar que no se ejecutó esta obligación en la forma pactada pero sin entrar en la influencia sobre el resultado. Lo mismo es predicable respecto de la titulación o categoría de los empleados de la recurrente; al margen de irregularidades administrativas tampoco se ha justificado que ello incidiera en un defectuoso mantenimiento, y para ambos supuestos sin perjuicio de lo que seguidamente se expondrá en cuanto a las inspecciones sanitarias. Por último, la no realización de informes trimestrales, si bien implica que la recurrente no cumplió esta obligación, tampoco se prueba que ello frustrare el objeto del contrato.

La cuestión que a juicio de este tribunal es más discutible es el resultado de las inspecciones sanitarias que se han descrito y que en todas ellas se constataron deficiencias, que también pudieron tener por causas, entre otras, el no haber dedicado el número de horas pactado o por la falta de cualificación profesional del personal de la actora. Pero tampoco concluimos un incumplimiento total del contrato pues varias de ellas fueron realizadas con anterioridad a que la apelada diere por resuelto el contrato, lo que hace concluir que fueron subsanadas, y en cuanto a las posteriores tampoco consta la apertura de expediente sancionador o la adopción de cualquier otra medida contra la apelada, lo que también debe hacernos concluir que fueron reparadas.

En conclusión y resumen, el actor no ha cumplido en su integridad el conjunto de prestaciones a que venía obligado, y otras las ha cumplido defectuosamente, no obstante lo cual aquellos no pueden concluirse de tal entidad o relevancia que impliquen que deba calificarse de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), sino parcial o defectuoso en el sentido jurisprudencialmente expuesto de la exceptio non rite adimpleti contractus. Por ello la demandada no se ve exenta del cumplimiento de su obligación de pago del precio, pero, y ante la no posibilidad que las prestaciones no cumplidas en su integridad o cumplidas defectuosamente puedan ahora ejecutarse, debemos acudir a la moderación de la cantidad reclamada en el sentido que la jurisprudencia expuesta sanciona, estimando adecuado una moderación del 50% atendiendo a la gravedad de las prestaciones no cumplidas adecuadamente, por lo que procede estimar parcialmente el recurso y revocar la resolución recurrida en el sentido que la demanda debe ser parcialmente estimada en la cantidad de 3.136,23 euros, sin expresa imposición de las costas de la instancia ( Art. 394 LEC).



SEXTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículos 398.2 de la L.E.C. no procede expresa imposición de las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Soluciones Técnicas Canarias, S, L., contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el sentido de dejarla sin efecto, y acordamos que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la parte apelante, debemos condenar y condenamos a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de TRES MIL CIENTO TREINTA Y SEIS EUROS CON VEINTITRES CÉNTIMOS (3.136,23 euros), sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas ni de la instancia ni del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio María Rodero García en audiencia pública , de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.